درس مکاسب - بیع

جلسه ۳۹: الفاظ عقد ۱۴

مرتضوی
استاد
مرتضوی
 
۱

خطبه

۲

موالات بین ایجاب و قبول

یکی از امور مربوط به هیئت ترکیبیه در مورد عقد این است که: آیا موالات بین جملۀ ایجاب و قبول در عقد معتبر است یا نه؟

تارة زید می‌گوید (بعتک داری) و پشت سر او مشتری می‌گوید (قبلت). در این فرض موالات بین ایجاب و قبول موجود است.

مرة أخری زید می‌گوید: (بعتک داری)، مشتری بعد از چند ساعت یا چند روز می‌گوید (قبلت). در این فرض قطعاً موالات بین ایجاب و قبول نبوده است.

مرحوم شهید هفت مورد در فقه برای اعتبار موالات ذکر کرده‌اند:

مورد اول: اعتبار موالات بین ایجاب و قبول.

مورد دوم: اعتبار موالات بین فصول اذان و اقامه.

مورد سوم: در قرائت حمد در نماز.

مورد چهارم: در تشهّد نماز.

مورد پنجم: در باب استتابۀ مرتد.

مورد ششم: در نماز جمعه مأموم باید بلافاصله بعد از امام تکبیر بگوید.

مورد هفتم: در باب لقطه، تعریف در مجامع عمومی باید پشت سر هم باشد.

پس مرحوم شهید بین ایجاب و قبول در باب بیع موالات را معتبر دانستند. حال سؤال این است، دلیل بر اعتبار توالی چه می‌باشد؟

مرحوم شهید فرموده است: مأخذ و دلیل اعتبار توالی، اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است.

اگر گفته شود (جاءنی القوم إلا حماراً) بین (جاءنی القوم) و استثنای شما اتصال شرط است، نمی‌شود یکی را امروز و دیگری را فردا بگویید.

این اعتبار اتصال در باب استثناء دلیل بر اعتبار توالی در موارد سبعه بوده است. در این کلام شهید دو احتمال است:

احتمال اول این است که: مراد شهید این باشد که ابتداءً اعتبار اتصال بین مستثنی منه و مستثنی بوده است. از این مورد خاص مورد دوم و سوم و... پیدا شده است و تأسیس یک قاعدۀ کلیه‌ای شده است و آن این است: هرگاه أمری تدریجی باشد که در تحقّق آن امرتدریجی در خارج صورت اتصالیه‌ای معتبر است مثل سخنرانی، درس گفتن، نماز خواندن و... که هیئت اتصالیه دارند باید این امور تدریجیّه اتصال خود را حفظ کنند تا تحقّق پیدا کنند.

خلاصه کلّ امور تدریجی که تحقق آنها در خارج وابسته به صورت اتصالیه است فاصله بین اجزاء مخلّ به آن می‌باشد. مدرک ومنشأ این قاون کلّی از اعتبار اتصال بین مستثنی و مستثنی منه آمده است.

پس مرحوم شهید که می‌گوید مأخذ اعتبار توالی در عقد استثناء بوده است، یعنی منشأ به دست آوردن این قانون کلّی برخوردی بوده است که با مستثنی و مستثنی منه شده است.

احتمال دوم این است که مراد شهید این باشد که لا شک به اینکه ارتباط و علاقه‌ای که بین مستثنی و مستثنی منه می‌باشد اشد از کلّ علائقی است که در کلام بین توابع می‌باشد و علاقۀ بین مستثنی و مستثنی منه در حدّی است که کلام را از صدق و کذب خارجی می‌کند. (إلا زیداً) جاءنی القوم را صادق می‌کند لذا ارتباط موجود در استثناء از بقیۀ لواحق و توابع نحوی کلام بیشتر است.

اگر در این مورد موالات معتبر است در بقیۀ موارد که علاقه و ارتباط کمتر است به طریق اولی موالات معتبر است. حتی این به غیر کلام نیز سرایت می‌کند.

۳

نظریه مرحوم شیخ

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این احتمال خیلی بعید است چون اعتبار اتصال در مستثنی و مستثنی منه به واسطۀ شدت علاقه دلیل بر موارد اضعف نمی‌شود.

نظر مرحوم شیخ این است که ایشان می‌فرمایند: اگر ما قائل شدیم که ملکیّت یا لزوم از آثار عقد می‌باشد اعتبار توالی بین ایجاب و قبول صحیح می‌باشد، چون موضوع ما که عقد است بر آن حکم ملکیّت بار شده است حال اگر توالی نباشد معاقده صدق نمی‌کند چون هیئت اتصالیه نیامده است.

و اگر قائل شدیم که ملکیّت و لزوم متوقّف بر صدق عقد نمی‌باشد بلکه از آثار بیع و تجارت است، توالی معتبر نمی‌باشد چون صدق بیع و تجارت متوقّف بر توالی نمی‌باشد.

ثمّ بعد ذلک مرحوم شیخ در امثلۀ مرحوم شهید مناقشه دارند. مثلاً در اعتبار توالی در توبه مرتد ایشان می‌فرمایند: دلیلی بر آن نداریم. تنها راه توجیه این است که بگوییم اسلام به عنوان یک امر مستمر مطلوب مولا می‌باشد و باید متصلاً همراه مؤمن باشد. اگر شخص مرتد این استمرار را بر هم زده است بر او واجب است فوراً استمرار را برقرار کند، لذا توبه باید فوری باشد.

همچنین در باب نماز جمعه گفته شود که از ادله استفاده می‌شود مأموم باید با امام باشد، لذا تحقق این معنا متوقّف بر توالی بین تکبیر امام و مأموم می‌باشد.

بعد در آخر مرحوم شیخ می‌فرمایند: البته از روایت سهل استفاده می‌شود که موالات بین ایجاب و قبول معتبر نمی‌باشد.

۴

تطبیق موالات بین ایجاب و قبول

الموالاة بين إيجابه وقبوله‌

ذكره (موالات بین ایجاب و قبول) الشيخ في المبسوط في باب الخلع، ثمّ العلاّمة والشهيدان والمحقّق الثاني، والشيخ المقداد.

قال الشهيد في القواعد: الموالاة معتبرة في العقد ونحوه، وهي (موالات معتبره در عقد) مأخوذة من اعتبار الاتّصال بين الاستثناء والمستثنى منه، وقال بعض العامّة: لا يضرّ قول الزوج بعد الإيجاب: «الحمد لله والصلاة على رسول الله، قبلت نكاحها».

ومنه: الفوريّة في استتابة المرتدّ، فيعتبر في الحال، وقيل: إلى ثلاثة أيام.

ومنه: السكوت في أثناء الأذان، فإن كان كثيراً أبطله (اذان را).

ومنه: السكوت الطويل في أثناء القراءة أو قراءة غيرها، وكذا التشهّد.

ومنه: تحريم المأمومين في الجمعة قبل الركوع، فإن تعمّدوا أو نسوا حتى ركع فلا جمعة. واعتبر بعض العامّة تحريمهم (مامومین) معه (امام) قبل الفاتحة.

ومنه: الموالاة في التعريف بحيث لا ينسى أنّه تكرار، والموالاة في سنة التعريف، فلو رجع في أثناء المدّة استؤنفت ليتوالى، انتهى.

أقول: حاصله أنّ الأمر المتدرّج شيئاً فشيئاً إذا كان له صورة اتّصالية في العرف، فلا بدّ في ترتّب الحكم المعلّق عليه في الشرع من اعتبار صورته الاتّصالية، فالعقد المركّب من الإيجاب والقبول القائم بنفس المتعاقدين بمنزلة كلامٍ واحدٍ مرتبط بعضه ببعض، فيقدح تخلّل الفصل المخلّ بهيئته الاتّصالية؛ ولذا لا يصدق التعاقد إذا كان الفصل مفرطاً في الطول كسنة أو أزيد، وانضباط ذلك (توالی) إنّما يكون بالعرف، فهو (عرف) في كلّ أمرٍ بحسبه، فيجوز الفصل بين كلٍّ من الإيجاب والقبول بما لا يجوز بين كلمات كلّ واحدٍ منهما (ایجاب و قبول)، ويجوز الفصل بين الكلمات بما لا يجوز بين الحروف، كما في الأذان والقراءة.

۵

تطبیق نظریه مرحوم شیخ

وما ذكره حسن لو كان حكم المِلك واللزوم في المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً، كما هو (منوط به قصد عقد است) مقتضى التمسّك بآية الوفاء بالعقود، وبإطلاق كلمات الأصحاب في اعتبار العقد في اللزوم بل الملك، أمّا لو كان منوطاً بصدق «البيع» أو «التجارة عن تراضٍ» فلا يضرّه عدم صدق العقد.

وأمّا جعل المأخذ في ذلك (اعتبار توالی بین ایجاب و قبول) اعتبار الاتّصال بين الاستثناء والمستثنى منه، فلأنه منشأ الانتقال إلى هذه القاعدة؛ فإنّ أكثر الكليات إنّما يلتفت إليها من التأمّل في موردٍ خاصّ، وقد صرّح في القواعد مكرّراً بكون الأصل في هذه القاعدة كذا.

ويحتمل بعيداً أن يكون الوجه فيه: أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنى منه من سائر اللواحق؛ لخروج المستثنى منه معه عن حدّ الكذب إلى الصدق، فصدقه يتوقّف عليه؛ فلذا كان طول الفصل هناك أقبح، فصار أصلاً في اعتبار الموالاة بين أجزاء الكلام، ثمّ تُعدّي منه إلى سائر الأُمور المرتبطة بالكلام لفظاً أو معنى، أو من حيث صدق عنوانٍ خاصٍّ عليه؛ لكونه عقداً أو قراءة أو أذاناً، ونحو ذلك.

ثمّ في تطبيق بعضها (امثله) على ما ذكره خفاء، كمسألة توبة المرتدّ؛ فإنّ غاية ما يمكن أن يقال في توجيهه: إنّ المطلوب في الإسلام الاستمرار، فإذا انقطع فلا بدّ من إعادته في أقرب الأوقات.

وأمّا مسألة الجمعة، فلأنّ هيئة الاجتماع في جميع أحوال الصلاة من القيام والركوع والسجود مطلوبة، فيقدح الإخلال بها.

وللتأمّل في هذه الفروع، وفي صحّة تفريعها على الأصل المذكور مجال.

ثمّ إنّ المعيار في الموالاة موكول إلى العرف، كما في الصلاة والقراءة والأذان ونحوها.

ويظهر من رواية سهل الساعدي المتقدّمة في مسألة تقديم القبول جواز الفصل بين الإيجاب والقبول بكلامٍ طويل أجنبيّ؛ بناءً على ما فهمه الجماعة من أنّ القبول فيها قول ذلك الصحابيّ: «زوّجنيها»، والإيجاب قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بعد فصلٍ طويل: «زوّجتكها بما معك من القرآن»؛ ولعلّ هذا موهنٌ آخر للرواية، فافهم.

اشتراط الموالاة في العقد

الموالاة بين إيجابه وقبوله‌

ذكره الشيخ في المبسوط في باب الخلع (١) ، ثمّ العلاّمة (٢) والشهيدان (٣) والمحقّق الثاني (٤) ، والشيخ المقداد (٥).

ما أفاده الشهيد في اعتبار الموالاة

قال الشهيد في القواعد : الموالاة معتبرة في العقد ونحوه ، وهي مأخوذة من اعتبار الاتّصال بين الاستثناء (٦) والمستثنى منه ، وقال (٧) بعض العامّة : لا يضرّ قول الزوج بعد الإيجاب : «الحمد لله والصلاة‌

__________________

(١) المبسوط ٤ : ٣٦٢.

(٢) القواعد ٢ : ٤ و ٨٠ ، في النكاح والخلع.

(٣) أمّا الشهيد الأوّل فقد صرّح بذلك في كتاب الوقف من الدروس ٢ : ٢٦٤ ، وقال في كتاب البيع منه : «ولا يقدح تخلّل آنٍ أو تنفّسٍ أو سعال» ، الدروس ٣ : ١٩١. وأمّا الشهيد الثاني فقد صرّح بذلك في الهبة والخلع من المسالك ، انظر المسالك ٦ : ٩ ، و ٩ : ٣٨٤.

(٤) رسائل المحقّق الكركي ١ : ٢٠١ ، في الخلع ، وجامع المقاصد ٤ : ٥٩ ، في البيع.

(٥) التنقيح الرائع ٢ : ٢٤.

(٦) كذا في «ف» والمصدر ، وفي سائر النسخ : المستثنى.

(٧) في غير «ش» : فقال.

على رسول الله ، قبلت نكاحها» (١).

ومنه : الفوريّة في استتابة المرتدّ ، فيعتبر في الحال ، وقيل (٢) : إلى ثلاثة أيام.

ومنه : السكوت في أثناء الأذان ، فإن كان كثيراً أبطله.

ومنه : السكوت الطويل في أثناء القراءة أو قراءة غيرها (٣) ، وكذا التشهّد.

ومنه : تحريم المأمومين في الجمعة قبل الركوع ، فإن تعمّدوا أو نسوا حتى ركع فلا جمعة. واعتبر بعض العامّة تحريمهم معه قبل الفاتحة.

ومنه : الموالاة في التعريف بحيث لا ينسى (٤) أنّه تكرار ، والموالاة في سنة التعريف ، فلو رجع في أثناء المدّة استؤنفت (٥) ليتوالى (٦) ، انتهى (٧).

أقول : حاصله أنّ الأمر المتدرّج شيئاً فشيئاً إذا كان له صورة اتّصالية في العرف ، فلا بدّ في ترتّب الحكم المعلّق عليه في الشرع من اعتبار صورته الاتّصالية ، فالعقد المركّب من الإيجاب والقبول القائم‌

__________________

(١) قاله النووي ، انظر المجموع ١٧ : ٣٠٧.

(٢) قاله العلاّمة في الإرشاد ٢ : ١٨٩.

(٣) في المصدر زيادة : خلالها.

(٤) في «ف» : لا يصدق.

(٥) في «ف» : استأنف ، وفي المصدر : استؤنف.

(٦) القواعد والفوائد ١ : ٢٣٤ ، القاعدة ٧٣.

(٧) لم ترد «انتهى» في «ف» و «م».

بنفس المتعاقدين بمنزلة (١) كلامٍ واحدٍ مرتبط بعضه ببعض ، فيقدح تخلّل الفصل المخلّ بهيئته الاتّصالية ؛ ولذا لا يصدق التعاقد (٢) إذا كان الفصل مفرطاً في الطول كسنة أو أزيد ، وانضباط ذلك إنّما يكون بالعرف ، فهو في كلّ أمرٍ بحسبه ، فيجوز الفصل بين كلٍّ من الإيجاب والقبول بما لا يجوز بين كلمات كلّ واحدٍ (٣) منهما ، ويجوز الفصل (٤) بين الكلمات بما لا يجوز بين الحروف ، كما في الأذان والقراءة.

المناقشة فيما أفاده الشهيد

وما ذكره حسن لو كان حكم المِلك واللزوم في المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً ، كما هو مقتضى التمسّك بآية الوفاء بالعقود (٥) ، وبإطلاق كلمات الأصحاب في اعتبار العقد في اللزوم بل الملك ، أمّا لو كان منوطاً بصدق «البيع» أو (٦) «التجارة عن تراضٍ» فلا يضرّه عدم صدق العقد.

وأمّا جعل المأخذ في ذلك اعتبار الاتّصال بين الاستثناء والمستثنى منه ، فلأنه منشأ الانتقال إلى هذه القاعدة ؛ فإنّ أكثر الكليات إنّما يلتفت إليها من التأمّل في موردٍ خاصّ ، وقد صرّح في القواعد‌

__________________

(١) لم ترد «بمنزلة» في «ف».

(٢) كذا في «ف» ، وفي غيرها : المعاقدة.

(٣) لم ترد «واحد» في «ف».

(٤) لم ترد «الفصل» في «ن» ، «م» و «ش» ، ووردت في «ص» ونسخة بدل «خ» و «ع» بعد «الكلمات» ، وما أثبتناه مطابق ل «ف».

(٥) المائدة : ١.

(٦) في «ف» بدل «أو» : «و».

مكرّراً بكون الأصل في هذه القاعدة كذا (١).

ويحتمل بعيداً أن يكون الوجه فيه : أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنى منه من سائر اللواحق ؛ لخروج المستثنى منه معه عن حدّ الكذب إلى الصدق ، فصدقه يتوقّف عليه ؛ فلذا كان طول الفصل هناك أقبح ، فصار أصلاً في اعتبار الموالاة بين أجزاء الكلام ، ثمّ تُعدّي منه إلى سائر الأُمور المرتبطة بالكلام لفظاً أو معنى ، أو من حيث صدق عنوانٍ خاصٍّ عليه ؛ لكونه (٢) عقداً أو قراءة أو أذاناً ، ونحو ذلك.

ثمّ في تطبيق بعضها على ما ذكره خفاء ، كمسألة توبة المرتدّ ؛ فإنّ غاية ما يمكن أن يقال في توجيهه : إنّ المطلوب في الإسلام الاستمرار ، فإذا انقطع فلا بدّ من إعادته في أقرب الأوقات.

وأمّا مسألة الجمعة ، فلأنّ هيئة الاجتماع في جميع أحوال الصلاة من القيام والركوع والسجود مطلوبة ، فيقدح الإخلال بها.

وللتأمّل في هذه الفروع ، وفي صحّة تفريعها على الأصل المذكور مجال.

__________________

(١) منها ما أفاده في القاعدة المشار إليها آنفاً من قوله : «وهي مأخوذة من اعتبار الاتّصال بين الاستثناء والمستثنى منه» ، ومنها قوله في القاعدة ٨٠ (الصفحة ٢٤٣) : «وهو مأخوذ من قاعدة المقتضي في أُصول الفقه» ، ومنها قوله في القاعدة ٨٦ (الصفحة ٢٧٠) : «لعلّهما مأخوذان من قاعدة جواز النسخ قبل الفعل» ، ومنها قوله في القاعدة ١٠٥ (الصفحة ٣٠٨) : «واصلة الأخذ بالاحتياط غالباً».

(٢) في «ص» : ككونه.

ثمّ إنّ المعيار في الموالاة موكول إلى العرف ، كما في الصلاة والقراءة والأذان ونحوها.

ويظهر من رواية سهل الساعدي المتقدّمة (١) في مسألة تقديم القبول جواز الفصل بين الإيجاب والقبول بكلامٍ طويل أجنبيّ ؛ بناءً على ما فهمه الجماعة من أنّ القبول فيها قول ذلك الصحابيّ : «زوّجنيها» ، والإيجاب قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بعد فصلٍ طويل : «زوّجتكها بما معك من القرآن» ؛ ولعلّ هذا موهنٌ آخر للرواية ، فافهم.

__________________

(١) راجع الصفحة ١٤٢ و ١٤٨.