تنبیه هشتم: مقصود از این تنبیه این است: معامله‌ای که به وسیلۀ لفظ انشاء شده است و لکن فاقد بعضی از شرائط لزوم بوده‌ است آیا این معامله به منزلۀ بیع معاطاتی می‌باشد یا به منزلۀ بیع معاطاتی نمی‌باشد، بلکه هیچ گونه اثری بر آن معامله بار نمی‌شود.

جهاتی در این تنبیه مورد بررسی قرار می‌گیرد:

جهت اولی: در تنقیح مرکز بحث می‌باشد. مثلاً فرض کنید عربی بودن صیغه از شرائط لازم شدن بیع می‌باشد یا تقدیم ایجاب بر قبول را از شرائط معتبرۀ در بیع بدانیم یا صراحت الفاظ در دلالت بر مقصود را از شرائط لزوم بیع بدانیم. حال زید کتاب خودش را به عمرو فروخته است در حالی که فاقد این شرائط معتبره است، آیا این مورد به منزلۀ بیع معاطاتی می‌باشد یا خیر؟

جهت دوم: در أقوالی است که فقها در این موضوع فرموده‌اند، سه نظریه در این باب وجود دارد:

نظریه اولی این است که این معامله بیع معاطاتی می‌باشد مطلقاً.

نظریه دوم این است که این معامله بیع معاطاتی نمی‌باشد و هیچ اثری بر آن مترتّب نمی‌شود.

نظریه سوم تفصیل داده است بین موردی که بعد از معامله واقع شده قبض آمده باشد این حکم معاطاة را دارد مثلاً کتاب را به یکی از انحاء فاسد فروخته است پس از فروش تحویل به عمرو مشتری داده است قبض و اقباض آمده است این معاملۀ فاسده حکم معاطاة را دارد و اگر بعد از وقوع بیع فاسد قبض نیامده است این معامله حکم معاطاة را ندارد.

جهت سوم: در بیان صور مسأله و احکام آن می‌باشد:

صورت اولی این است که ما قائل شویم هر موردی که انشاء به وسیلۀ لفظ شده است کفایت در لزوم می‌کند یعنی بگوییم هیچ یک از خصوصیات اعتبار ندارد، فقط ما احتیاج داریم که انشاء به وسیلۀ لفظ انجام شده باشد. بنابراین کل معاملاتی که فاسد واقع شده است و در آنها لفظ بوده است صحیح و لازم می‌باشد.

صورت دوم این است که ما قائل بشویم این خصوصیات دخالت در لزوم دارد و لکن به وسیلۀ قبض بعد از عقد ایضاً انشاء تملیک شده است مثلاً زید در وقت خواندن عقد فاسد انشاء تملیک کرده است و در وقت تحویل کتاب به مشتری نیز انشاء تملیک نموده است. یعنی زید بایع دو بار انشاء تملیک کرده است و عمرو مشتری نیز دو بار انشاء تملیک نموده است. این فرض قطعاً معاطاة می‌باشد چون افرض که عقد لفظی کالعدم باشد معاطاة به وسیلۀ تملیک و تملّک ثانوی شکل گرفته است.

صورت سوم این است که عقد به وسیلۀ یکی از انحاء فاسده انجام شده است و در وقت تحویل نیز قصد انشاء نشده است. مورد بحث ما در این تنبیه نیز همین صورت است. مرحوم شیخ در این باره دو نظریه نقل می‌کند:

نظریه اول این است: کل معاملاتی که به نحو مذکور باشد حکم معاطات را دارند.

نظریه دوم این است: بر این معاملات هیچ اثری بار نمی‌شود و هیچ یک از مشتری و بایع حقّ تصرّف ندارند و بیع فاسد است و موجب ضمان می‌باشد.

و ظاهر امر این است که نظریه دوم با نظریه اول منافات دارد، ولی بعض از محققین این منافات را قبول ندارند و گفته‌اند: بیعی که به خاطر یکی از جهات فاسد است، قبضی که بعد از آن انجام می‌گیرد دو فرض دارد:

فرض اول این است: وقتی که زید کتاب را تحویل می‌دهد بدین خاطر است که خودش را بدهکار به مشتری می‌داند لذا اگر سؤال کنی که چرا تحویل می‌دهی می‌گوید چون که فروخته‌ام.

فرض دوم این است: وقتی زید ماشین را تحویل می‌دهد به طوری است که حتی اگر بگویند عقد باطل بوده است باز هم تحویل می‌دهد و رضایت جدید دارد و به خاطر بدهکار دانستن خود تحویل نمی‌دهد، بلکه رضایت جدید دارد.

پس تحویل بعد از عقود فاسده دو فرض دارد و بین قائلین به نظریه دوم و نظریۀ اول هیچگونه تنافی وجود ندارد، چون قائلین به نظریۀ اول فرض دوم را می‌گویند و قائلین به نظریه دوم فرض اول را می‌گویند.

الثامن

لا إشكال في تحقّق المعاطاة المصطلحة التي هي معركة الآراء بين الخاصّة والعامّة‌ بما إذا تحقّق إنشاء التمليك أو الإباحة بالفعل ، وهو قبض العينين.

أمّا إذا حصل بالقول الغير الجامع لشرائط اللزوم:

فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشي‌ءٍ زائد على الإنشاء اللفظي كما قوّيناه سابقاً بناءً على التخلّص بذلك عن اتّفاقهم على توقّف العقود اللازمة على اللفظ فلا إشكال في صيرورة المعاملة بذلك عقداً لازماً.

وإن قلنا بمقالة المشهور من اعتبار أُمور زائدة على اللفظ، فهل يرجع ذلك الإنشاء القولي إلى حكم المعاطاة مطلقاً، أو بشرط تحقّق قبض العين معه، أو لا يتحقّق (معاطات) به (معامله) مطلقاً؟

نعم، إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقّق بعده تحقّق المعاطاة ، فالإنشاء القولي السابق كالعدم ، لا عبرة به ولا بوقوع القبض بعده خالياً عن قصد الإنشاء ، بل بانياً على كونه حقّا لازماً لكونه من آثار الإنشاء القولي السابق ، نظير القبض في العقد الجامع للشرائط.

ظاهر كلام غير واحدٍ من مشايخنا المعاصرين : الأوّل ، تبعاً لما يستفاد من ظاهر كلام المحقّق والشهيد الثانيين.

قال المحقّق في صيغ عقوده على ما حكي عنه بعد ذكره الشروط المعتبرة في الصيغة ـ : إنّه لو أوقع البيع بغير ما قلناه ، وعلم التراضي منهما كان معاطاة ، انتهى.

وفي الروضة في مقام عدم كفاية الإشارة مع القدرة على النطق ـ : أنّها تفيد المعاطاة مع الإفهام الصريح ، انتهى.

وظاهر الكلامين : صورة وقوع الإنشاء بغير القبض ، بل يكون القبض من آثاره.

وظاهر تصريح جماعة منهم المحقّق والعلاّمة ـ : بأنّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملك وكان مضموناً عليه ، هو الوجه الأخير ؛ لأنّ مرادهم بالعقد الفاسد إمّا خصوص ما كان فساده من جهة مجرّد اختلال شروط الصيغة كما ربما يشهد به ذكر هذا الكلام بعد شروط‌ الصيغة ، وقبل شروط العوضين والمتعاقدين وإمّا ما يشمل هذا وغيره كما هو الظاهر.

وكيف كان ، فالصورة الأُولى داخلةٌ قطعاً ، ولا يخفى أنّ الحكم فيها بالضمان منافٍ لجريان حكم المعاطاة.