تنبیه هفتم: مقصود از این تنبیه این است که احکام مختصّه بیع از قبیل خیارات در بیع معاطاتی جاری می‌باشد یا خیر؟

مثلاً اگر زید گاو خودش به بیع عقدی فروخته است این بیع که به وسیلۀ صیغه واقع شده است احکامی دارد یکی از ان احکام این است که مشتری تا سه روز خیار حیوان دارد، خیار مجلس و غبن و عیب و ... وجود دارد. مورد بحث این است که اگر زید به بیع معاطاتی گاو خود را فروخته است آیا خیارات برای مشتری و بایع وجود دارند یا خیر؟

ابتدا مرحوم شیخ کلامی از مرحوم شهید نقل می‌کنند حاصل فرمایش شهید رحمه الله چهار مطلب است:

مطلب اول این است که در مثال، اگر أحد العوضین تلف شده است مثلاً هزار تومان که عوض گاو بوده است پیش فروشنده از بین رفته است در این مورد بیع معاطاتی لازم می‌شود. مرحوم شهید این بحث را مطرح می‌کنند که بعد از تلف أحد العوضین آنچه به عنوان بیع معاطاتی واقع شده است عنوان بیع و نام بیع را دارد یا معاوضۀ مستقله‌‌ای می‌باشد؟ دو احتمال داده است:

احتمال اول این است که با تلف شدن، بیع بر او صدق بکند دلیل آن این است که معاوضات در اسلام محصور می‌باشد عاریه، هبه، اجاره و ... و ما نحن فیه هیچکدام از آنها نیست قهراً باید داخل در عنوان بیع باشد.

در این احتمال مرحوم شهید اشکالی دارد و آن اشکال این است که ایشان می‌گوید قبل از تلف شدن نام این معاوضه بیع نبوده است بعد از یک ماه که تلف شد می‌گویید بیع شده است.

احتمال دوم این است که بعد از تلف شدن و لزوم، معاوضۀ مستقله‌ای باشد چون هیچ یک از عناوین معاوضات بر او صادق نمی‌باشد.

مطلب دوم در کلام شهید رحمه الله آثار التزام به احتمال اول و دوم بحث قبلی است، اگر احتمال اول را گفتیم یعنی معاطات بعد از تلف شدن، بیع می‌باشد، اثر آن این است که خیارات و احکام مختصّه به بیع در آن وجود دارد، و اگر احتمال دوم را قائل شدیم یعنی گفتیم معاطات بعد از تلف شدن، معاوضۀ مستقله‌ای است، خیارات و ... در آن وجود ندارد.

مطلب سوم این است: اگر ما احتمال اوّل را انتخاب کردیم که نتیجۀ آن وجود خیار حیوان و بقیۀ خیارات می‌باشد، مبدأ و شروع خیار حیوان از چه زمانی است؟ مرحوم شهید دو احتمال می‌دهد: مبدأ من حین المعاطاة باشد یا اینکه مبدأ من حین التلف باشد.

مطلب چهارم این است: مرحوم شهید ادّعا می‌کند که در بیع معاطاتی خیار حیوان و مجلس ساقط است و خیار عیب و غبن وجود دارد من غیر فرق به اینکه بگوییم معاطاة بیع می‌باشد یا معاوضۀ مستقله‌ای می‌باشد.

سپس مرحوم شیخ در تنبیه هفتم دو مطلب را متعرّض می‌شوند:

مطلب اوّل این است که ایشان می‌فرمایند: این فرمایشات مرحوم شهید علی القول بالاباحه صحیح است، اما علی القول بالملکیه این فرمایشات اساس ندارد چون علی القول بالملکیه کما تقدّم عن جامع المقاصد معاطاة بالاتفاق بیع می‌باشد.

مطلب دوم شیخ این است که: اگر ما قائل شدیم که معاطاة افادۀ ملکیّت می‌کند، باید قائل شویم که جمیع احکام بیع از قبیل خیارات در بیع معاطاتی جاری می‌شود، و الوجه فی ذلک واضحٌ چون این احکام مربوط به بیع می‌باشد و کل قائل بالملکیه معاطاة را بیع می‌داند، مگر حکم خاصی که از دلیل آن استفاده بشود که از احکام بیع لفظی است.

و امّا اگر قائل شدیم معاطاة افادۀ اباحۀ تصرّف می‌کند باز هم مرحوم شیخ ادّعا می‌کند که خیارات ثابت است. دلیل آن این است که معاطاة علی کلا القولین بیع عرفی می‌باشد، غاية الامر علی القول بالاباحه تا وقتی که ملزم نیامده است شارع اثر بر آن بیع بار نمی‌کند.

بناء علی هذا، بعد از لزوم، جمیع احکام از قبیل خیارات بار می‌شود مگر در موردی  از دلیل خیار استفاده شود که اختصاص به بیع لفظی دارد.

 السابع

أنّ الشهيد الثاني ذكر في المسالك وجهين في صيرورة المعاطاة بيعاً بعد التلف أو معاوضة مستقلّة، قال: يحتمل الأوّل (بیع باشد)؛ لأنّ المعاوضات محصورة وليست (معاطات) إحداها (معاوضات محصوره)، وكونها (معاطات) معاوضة برأسها يحتاج إلى دليل. ويحتمل الثاني (معاوضه مستقله است)؛ لإطباقهم على أنّها (معاطات) ليست بيعاً حال وقوعها، فكيف تصير بيعاً بعد التلف؟ وتظهر الفائدة في ترتّب الأحكام المختصّة بالبيع عليها، كخيار الحيوان، لو كان التالف الثمن أو بعضه. وعلى تقدير ثبوته (خیار حیوان)، فهل الثلاثة (سه روز خیار) من حين المعاطاة، أو من حين اللزوم؟ كلّ محتمل، ويشكل الأوّل (معاطات بیع است) بقولهم: «إنّها ليست بيعاً»، والثاني (معاوضه مستقله باشد) بأنّ التصرّف ليس معاوضة بنفسها ، اللهم إلاّ أن يجعل المعاطاة جزء السبب والتلف تمامه. والأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا ؛ بناءً على أنّها ليست لازمة ، وإنّما يتمّ على قول المفيد ومن تبعه ، وأمّا خيار العيب والغبن فيثبتان على التقديرين كما أنّ خيار المجلس منتفٍ ، انتهى.

والظاهر أنّ هذا تفريع على القول بالإباحة في المعاطاة، وأمّا على‌ القول بكونها (معاطات) مفيدة للملك المتزلزل، فيلغى الكلام في كونها معاوضة مستقلّة أو بيعاً متزلزلاً قبل اللزوم، حتى يتبعه حكمها بعد اللزوم ؛ إذ الظاهر أنّه عند القائلين بالملك المتزلزل بيع بلا إشكال في ذلك عندهم على ما تقدّم من المحقّق الثاني فإذا لزم صار بيعاً لازماً ، فيلحقه أحكام البيع عدا ما استفيد من دليله ثبوته للبيع العقدي الذي مبناه على اللزوم لولا الخيار، وقد تقدّم أنّ الجواز هنا لا يراد به ثبوت الخيار.

وكيف كان ، فالأقوى أنّها على القول بالإباحة بيع عرفيّ لم يصحّحه الشارع ولم يمضه إلاّ بعد تلف إحدى العينين أو ما في حكمه ، وبعد التلف يترتّب عليه أحكام البيع عدا ما اختصّ دليله بالبيع الواقع صحيحاً من أوّل الأمر.

والمحكيّ عن حواشي الشهيد: أنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة‌ أو لازمة . والظاهر أنّه (شهید) أراد التفريع على مذهبه من الإباحة وكونها معاوضة قبل اللزوم، من جهة كون كلٍّ من العينين مباحاً عوضاً عن الأُخرى ، لكن لزوم هذه المعاوضة لا يقتضي حدوث الملك كما لا يخفى ، فلا بدّ أن يقول بالإباحة اللازمة ، فافهم.