موضوع بحث این بود که در غیر بیع از عقود اسلامی مانند اجاره، هبه، قرض و ... این عناوین با انشاء فعلی و به وسیلۀ معاطاة تحقّق پیدا می‌کنند یا خیر؟

مثلاً اگر زید خانه را به عمرو تحویل داده است و مقصود زید در وقت تحویل خانه انشاء تملیک منافع خانه به عمرو بوده است و عمرو هم وقتی خانه را تحویل گرفته است با تحویل گرفتن قصد انشاء تملّک منفعت را داشته است، حال آیا با این قبض و اقباض و این معاطاة، اجاره محقّق شده است یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: در جمیع ابواب که انشاء به وسیلۀ فعل محقّق شود معاطاة در آنها صحیح خواهد بود مگر مواردی که فعل در آنها وسیله الانشاء نباشد یا دلیل خاص بر بطلان معاطاة در آنها داشته باشیم.

بلی در بعض موارد معاطاة مفهوم صحیحی ندارد و فعل وسیله الانشاء نمی‌باشد یا مانع خارجی وجود دارد، در این ابواب می‌گوییم که به وسیلۀ معاطاة انشاء صورت نمی‌گیرد.

مثلاً باب رهن اشکال فنّی دارد. زید هزار تومان از عمرو قرض گرفته است و عبای خودش را به عنوان گرو و وثیقه پیش عمرو گذاشته است و صیغۀ رهن نخوانده است، آیا با این فعل که رهن معاطاتی است انشائ رهن شده است یا خیر؟

لقائل أن یقول بل قیل که: رهن معاطاتی صحیح نمی‌باشد جهت آن این است که معاطاة در باب بیع علی فرض صحّته افادۀ ملکیت یا افادۀ اباحۀ تصرّف می‌کند.

حال در باب رهن اگر بگوییم رهن معاطاتی صحیح است یا باید افادۀ اباحۀ تصرّف کند که بگوییم برای مرتهن تصرّف و عین مرهونه مباح است، این معنا که غلط است چون (الراهن والمرتهن کلاهما ممنوعان من التصرف).

و یا باید بگویید افادۀ ملکیّت جائزه می‌کند یعنی بودن عبا پیش عمرو جایز است، یعنی هر گاه زید بخواهد می‌تواند عبا را از عمرو مرتهن بگیرد.

این معنا در باب رهن غیر معقول است چون حقیقت رهن اطمینان و وثوق است یعنی چیزی در گرو مرتهن باشد تا اطمینان و وثوق حاصل کند که سر او کلاه نرود. این مفهوم با جواز عین مرهونه تنافی و تباین دارد.

و أضف إلی ذلک در باب بیع اگر ملکیّت جائزه را بگوییم منتهی به ملکیّت لازمه می‌شود با تلف أحد العوضین ولی در باب رهن ملزمات و متلفات معنا ندارد، چون مرتهن حق اتلاف ندارد تا جواز منتهی به لزوم شود.

مگر اینکه در باب رهن بگویید رهن معاطاتی افادۀ لزوم می‌کند، یعنی پس از رهن، راهن حق گرفتن عین مرهونه را از مرتهن ندارد. این راه معقول است ولی مانع خارجی دارد و آن اجماع بر خلاف است، چون ما اجماع داریم که عقود لازمه احتیاج به لفظ و صیغۀ مخصوصه دارند.

احتمال دوم این است که رهن معاطاتی صحیح باشد. مرحوم شیخ دو راه ارائه می‌دهند:

راه اول این است که ما طریق أخیر را انتخاب کنیم یعنی می‌گوییم معاطاة در باب رهن افادۀ لزوم می‌کند و از مانع شما جواب می‌دهیم می‌گوییم اینکه اجماع می‌گوید عقود لازمه متوقّف بر لفظ و صیغه می‌باشد مراد عقود لازمه من الطرفین است و رهن از عقود لازمه من طرف واحد است لذا رهن مورد اجماع نمی‌باشد.

راه دوم این است که ما قائل بشویم که باب رهن مورد اجماع است و لکن این جرأت را به خود بدهیم که بگوییم ما تابع دلیل هستیم و او مخالف با اجماع باشد. اگر دلیل بر لزوم داریم اجماع مخالف ضرری به ما نمی‌زند.

همچنین در مورد وقف هم اشکال وجود دارد. قالی را تحویل به متصدی مسجد داده است و در زمان تحویل قصد انشاء وقف نموده است. وقف اگر عقد باشد از عقود لازمه است و اگر ایقاع باشد نیز لازمه است و امور لازمه احتیاج به لفظ و صیغه دارند. اگر بگویید عقود لازمه احتیاج به لفظ ندارد خلاف اجماع است و اگر بگویید وقف عقد جائزه است ایضاً خلاف اجماع می‌باشد و اگر ملکیّت جائزه را فرضاً بگوییم، چگونه تبدیل به ملکیّت لازمه می‌شود؟

تنبیه ششم: مرحوم شیخ مقدمه‌ای را بیان نموده‌اند حاصل آن این است: تارة در باب معاطاة ادعا می‌کنیم که مفید ملکیّت لازمه است و هشت دلیل بر آن اقامه می‌کنیم در نتیجه ینبغی که این تنبیه ساقط شود.

و أخری قائل به ملکیت جائزه می‌شویم بنابراین اگر شک کردیم که ملزم آمده است یا نه؟ مثلاً گوشت را که به بیع معاطاتی خریده است منجمد کرده، چرخ کرده یا ریز کرده است و ما نمی‌دانیم با این تغییرات تصرّف صدق می‌کند یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌گوید: در زمینه شک استصحاب بقای ملکیّت مشتری را کرده و می‌گوییم ملکیّت لازمه آمده است و حق رجوع ثابت نمی‌باشد.

و ثالثة در باب معاطاة قائل به اباحۀ تصرف می‌شویم و شک می‌کنیم در فعلی که آیا از موجبات لزوم اباحه می‌باشد یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: در این فرض اصالة الجواز حاکم است و استصحاب بقای ملکیّت فروشنده می‌کنیم و می‌گوییم حق رجوع دارد.

تبعاً اشکالی به ذهن می‌آید که ما در مقابل استصحاب اباحۀ مشتری داریم؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: اولاً فی نفسه این استصحاب جاری نمی‌شود چون قوام اباحه به اذن مبیح است، اگر رجوع کرده است دیگر اذنی وجود ندارد.

ثانیاً استصحاب ملکیّت فروشنده حاکم بر استصحاب اباحه می‌باشد و با جریان اصل حاکم نوبت به اصل محکوم نمی‌رسد.

هذا، ولكنّ الأظهر بناءً على جريان المعاطاة في البيع جريانها (معاطات) في غيره من الإجارة والهبة؛ لكون الفعل مفيداً للتمليك فيهما .

وظاهر المحكيّ عن التذكرة : عدم القول بالفصل بين البيع وغيره ؛ حيث قال في باب الرهن : إنّ الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة والاستيجاب والإيجاب عليه المذكورة في البيع آتٍ هنا ، انتهى.

لكن استشكله في محكيّ جامع المقاصد : بأنّ البيع ثبت فيه حكم المعاطاة بالإجماع ، بخلاف ما هنا .

ولعلّ وجه الإشكال : عدم تأتّي المعاطاة بالإجماع في الرهن على النحو الذي أجروها في البيع ؛ لأنّها هناك إمّا مفيدة للإباحة أو الملكيّة الجائزة على الخلاف والأوّل غير متصوّر هنا ، وأمّا الجواز فكذلك (معنای معقولی ندارد)؛ لأنّه ينافي الوثوق الذي به قوام مفهوم الرهن ، خصوصاً بملاحظة أنّه لا يتصوّر هنا ما يوجب رجوعها (معاطات) إلى اللزوم، ليحصل به الوثيقة في بعض الأحيان. 

وإن جعلناها مفيدة للّزوم ، كان مخالفاً لما أطبقوا عليه من توقّف العقود اللازمة على اللفظ ، وكأنّ هذا هو الذي دعا المحقّق الثاني إلى الجزم بجريان المعاطاة في مثل الإجارة والهبة والقرض ، والاستشكال في الرهن.

نعم ، من لا يبالي مخالفة ما هو المشهور ، بل المتّفق عليه بينهم ، من توقّف العقود اللازمة على اللفظ ، أو حمل تلك العقود على اللازمة من الطرفين ، فلا يشمل الرهن ولذا جوّز بعضهم الإيجاب بلفظ الأمر ك‍«خذه» ، والجملة الخبرية أمكن أن يقول بإفادة المعاطاة في الرهن اللزوم؛ لإطلاق بعض أدلّة الرهن ، ولم يقم هنا إجماع على عدم اللزوم كما قام في المعاوضات.

ولأجل ما ذكرنا في الرهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف بأن يكتفى فيه بالإقباض ؛ لأنّ القول فيه باللزوم منافٍ لما اشتهر بينهم من توقّف اللزوم على اللفظ ، والجواز غير معروف في الوقف من الشارع ، فتأمّل (با این کلام، در مورد مجوزات وقف چه می گویید؟ و این با ابدیت منافات دارد).

نعم، احتمل الاكتفاء بغير اللفظ في باب وقف المساجد من‌ الذكرى تبعاً للشيخ رحمه‌الله .

ثمّ إنّ الملزم للمعاطاة فيما تجري فيه من العقود الأُخر هو الملزم في باب البيع ، كما سننبّه به بعد هذا الأمر.

الأمر السادس

في ملزمات المعاطاة على كلٍّ من القول بالملك والقول بالإباحة‌

اعلم : أنّ الأصل على القول بالملك اللزوم ؛ لما عرفت من الوجوه الثمانية المتقدّمة ، وأمّا على القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم ؛ لقاعدة تسلّط الناس على أموالهم ، وأصالة سلطنة المالك الثابتة قبل المعاطاة ، وهي حاكمة على أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالك لو سلّم جريانها (اصاله بقا اباحه ثابته...).