موضوع بحث این است که اگر قائل شدیم بیع معاطاتی افادۀ ملکیّت جائزه می‌کند، یا قائل شدیم که بیع معاطاتی افادۀ اباحۀ تصرف دارد، بنا بر این دو مبنا چه وقت متعاطیین حق رجوع نخواهند داشت و چه وقت بیع معاطاتی لازم خواهد شد؟

مرحوم شیخ اموری را ذکر می‌کنند:

ملزم اول: از بین رفتن عوضین می‌باشد که می‌گویند: تلف عوضین موجب لزوم می‌شود که در نتیجه بعد از آن هیچ یک از متعاقدین حق رجوع ندارند. مثلاً فرض کنید زید پنج کیلو برنج به بیع معاطاتی در مقابل صد تومان به عمرو فروخته است بعد عمرو پنج کیلو برنج را خورده است و زید با صد تومان عبا خریده است، در نتیجه عوضین تلف شده است. این تلف عوضین موجب می‌شود که بعد از آن هیچکدام حق رجوع به دیگری را نداشته باشد و زید صد تومان را به عمرو ضامن نمی‌باشد و عمرو هم پنج کیلو برنج را به زید ضامن نمی‌باشد.

و الوجه فی ذلک مضافاً به اجماعی که در مسئله وجود دارد، علی القول بالاباحه که واضح است چون برنج از ملک چه کسی تلف شده است از ملک زید تلف شده است و تلف ملک زید را عمرو ضامن نیست و صد تومان نیز از ملک عمرو تلف شده است و تلف ملک عمرو را به چه دلیل زید ضامن باشد؟ و قاعده ید نیز نمی‌تواند موجب ضمان باشد چون ید عدوانی نبوده است.

و اما علی القول بالملکیه تقدم الکلام که مقتضای ادلۀ ثمانیه لزوم ملکیّت است إلا ما خرج و در باب معاطاة اجماع قائم شده که ملکیّت حاصل از بیع معاطاتی جایز می‌باشد. جواز در اینجا به این معنا است که هر یک از متعاطیین حق برگرداندن عین را دارند (ترادّ العینین). پس متعلّق جواز برگرداندن عوضین می‌باشد.

بناء علی هذا برنجی که خورده شده است برگرداندن آن معنا ندارد، پولی که از بین رفته است ردّ آن پول معنا ندارد، لذا ترادّ العینین امکان ندارد پس جواز موضوع نخواهد داشت.

إن قلت: شما در بیع خیاری می‌گویید با تلف نمودن عوضین حق رجوع باقی می‌ماند مثلاً در همین مثال بیع به وسیلۀ صیغه واقع شده است فروشنده ده روز برای خود خیار قرار داده است به واسطه خیار شرط بیع جایز می‌باشد یعنی فروشنده در ظرف این ده روز می‌تواند عقد را به هم بزند و برنج خودش را از خریدار بگیرد، در بیع خیاری شما می‌گویید تلف عوضین مانع از اعمال خیار نمی‌باشد. مثلاً اگر در روز پنجم مشتری برنج را خورده است در روز ششم زید حق به هم زدن عقد را دارد غاية الامر اگر مبیع مثل است مثل آن را باید بدهد و اگر قیمی است قیمت آن را باید بدهد و لذا در بیع خیاری می‌گوید تلف العینین موجب لزوم معامله نمی‌شود.

مستشکل می‌گوید: بناء علی هذا در ما نحن فیه نیز این مطلب را پیاده کنید، بگویید تلف العینین از ملزمات نمی‌باشد و حق رجوع به مثل یا قیمت باقی است.

مرحوم شیخ جواب می‌دهد: اولاً می‌فرمایند ما سه جواز داریم در بعض موارد متعلّق جواز، عقد است جواز از عوارض و احوال عقد می‌باشد، در این موارد با عوضین کاری نداریم مادامی که عقد باقی است حق جواز وجود دارد از این قبیل است بیوع خیاری.

در بعض موارد متعلّق جواز، عین است و مراد از جواز، رجوع به عین می‌باشد برگرداندن عین می‌باشد، از این قبیل است باب هبه. هبه از عقود جائزه است که واهب در آن می‌تواند رجوع به موهوب له در عین موهوبه کند و با تلف عین موهوبه موجب لزوم هبه می‌شود چون متعلّق جواز که ردّ العین باشد از بین رفته است.

و در بعض موارد متعلّق جواز نه عقد می‌باشد و نه ردّ العین، بلکه متعلّق آن برگرداندن هر دو عین می‌باشد. موضوع جواز، ترادّ العینین می‌باشد. ما نحن فیه از این قبیل است لذا لا یقاس جواز در ما نحن فیه به جواز در باب هبه و بیوع خیاری، لذا اشکال وارد نیست چون در ما نحن فیه عینین تلف شده است لذا موضوعی برای جواز تراد العینین باقی نمی‌ماند.

ثانیاً اگر شک کنیم که متعلّق جواز عقد یا ردّ العین یا تراد العینین است، مع ذلک اثبات جواز نمی‌شود چون شک در موضوع است.

ملزم دوم: در جایی است که أحد العوضین تلف شده است و عین دیگر باقی است. در مثال مشتری برنج را خورده است ولی پول نزد زید موجود است با تلف بعض أحد العینین مثل اینکه مشتری نصف برنج‌ها را خورده است.

بنا بر قول ملکیّت قطعاً بیع لازم می‌شود چون موضوع جواز تراد العینین بوده است، در ما نحن فیه تراد العینین امکان ندارد چون أحد العینین تلف شده است.

انما الاختلاف علی القول بالاباحه است که در این زمینه دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول این است که در این فرض مالک عین موجوده حق رجوع ندارد یعنی عمرو حق رجوع به پول خودش ندارد چون اصالة سلطنت عمرو بر پول خود جاری نمی‌شود چون معارض دارد، اصل عدم ضمان به قیمت یا مثل جاری می‌شود لذا علی القول بالاباحه جق رجوع از بین رفته است.

نظریه دوم این است که علی القول بالاباحه حق رجوع برای مالک عین موجوده باقی می‌باشد یعنی در این مثال می‌گوییم عمرو حق دارد پول خودش را از زید بگیرد. دلیل آن استصحاب بقای سلطنت عمرو بر پول خود می‌باشد و اینکه گفته‌اند این اصل معارض دارد دو جواب دارد:

اولاً استصحاب بقای سلطنت حکومت بر اصالة عدم ضمان به مثل و قیمت دارد.

و ثانیاً ما شک در ضمان به مثل یا قیمت نداریم قطع داریم، غاية الامر شک این است که بدل حقیقی که ضد تومان است عمرو ضامن می‌باشد یا مثل و قیمت را ضامن می‌باشد اگر حق رجوع دارد پس ما علم به اشتغال ذمه زید به عمرو داریم، ما شک در ضمان نداریم تا استصحاب عدم ضمان جاری شود.

فعلیه مرحوم شیخ تقویت می‌کند که بناء علی القول بالإباحة تلف أحد العوضین از ملزمات معاطاة نباشد.

إذا عرفت هذا فاعلم : أنّ تلف العوضين ملزم إجماعاً على الظاهر المصرّح به في بعض العبائر أمّا على القول بالإباحة فواضح ؛ لأنّ تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب ضمان كلٍّ منهما مال صاحبه ، وتوهّم جريان قاعدة الضمان باليد هنا مندفعٌ (چون ید در ید عدوانی است و اینجا امانی است) بما سيجي‌ء .

وأمّا على القول بالملك، فلما عرفت من أصالة اللزوم، والمتيقّن‌ من مخالفتها جواز ترادّ العينين ، وحيث ارتفع مورد الترادّ امتنع (جواز)، (ان قلت:)ولم يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو جواز البيع الخياري حتى يستصحب بعد التلف؛ لأنّ ذلك الجواز من عوارض العقد لا العوضين ، فلا مانع من بقائه ، بل لا دليل على ارتفاعه بعد تلفهما ، بخلاف ما نحن فيه ؛ فإنّ الجواز فيه هنا بمعنى جواز الرجوع في العين ، نظير جواز الرجوع في العين الموهوبة ، فلا يبقى بعد التلف متعلّق الجواز ، بل الجواز هنا يتعلّق بموضوع الترادّ ، لا مطلق الرجوع الثابت في الهبة.

هذا ، مع أنّ الشكّ في أنّ متعلّق الجواز هل هو أصل المعاملة أو الرجوع في العين ، أو ترادّ العينين؟ يمنع من استصحابه ؛ فإنّ المتيقّن تعلّقه بالترادّ ؛ إذ لا دليل في مقابلة أصالة اللزوم على ثبوت أزيد من جواز ترادّ العينين الذي لا يتحقّق إلاّ مع بقائهما.

ومنه يعلم حكم ما لو تلف إحدى العينين أو بعضها على القول بالملك.

وأمّا على القول بالإباحة ، فقد استوجه بعض مشايخنا وفاقاً‌ لبعض معاصريه ، تبعاً للمسالك أصالة عدم اللزوم ؛ لأصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة، وملكه لها.

وفيه : أنّها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف أو قيمته (تالف)، والتمسّك بعموم «على اليد» هنا في غير محلّه، بعد القطع بأنّ هذه اليد قبل تلف العين لم تكن يد ضمان، بل ولا بعده إذا بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة ولم يرد الرجوع ، إنّما الكلام في الضمان إذا أراد الرجوع، وليس هذا من مقتضى اليد قطعاً.

هذا، ولكن يمكن أن يقال : إنّ أصالة بقاء السلطنة حاكمة على أصالة عدم الضمان بالمثل أو القيمة، مع أنّ ضمان التالف ببدله معلوم، إلاّ أنّ الكلام في أنّ البدل هو البدل الحقيقي ، أعني المثل أو القيمة ، أو البدل الجعلي ، أعني العين الموجودة ، فلا أصل.

هذا ، مضافاً إلى ما قد يقال : من أنّ عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» يدلّ على السلطنة على المال الموجود بأخذه ، وعلى المال التالف بأخذ بدله الحقيقي ، وهو المثل أو القيمة ، فتدبّر.