در رابطه با قسم سوم، سه مطلب بیان شده است:

مطلب اول این است که بگوییم قسم سوم باطل می‌باشد برای اینکه دلیل بر صحّت قسم سوم نداریم نه بیع بر او صدق می‌کند تا [أحلّ الله البيع] داشته باشیم، نه تجارت بر او صادق است تا [تجارة عن تراض] شامل آن شود و نه معاوضه می‌باشد تا دلیل صحّت معاوضات آن را شامل بشود.

چرا این عناوین بر قسم سوم صادق نمی‌باشد، برای اینکه ماهیّت قسم سوم این است زید به عمرو می‌گوید این مکاسبی که ملک من می‌باشد برای شما تصرّف در این ملک جایز است به شرط اینکه در عوض این اباحه، صد تومان تملیک به من کنی و عمرو هم می‌گوید (قبلت)، با این ایجاب و قبول، اباحۀ معوّضه محقّق می‌شود و بعد از تحقّق این اباحه مکاسب ملک چه کسی می‌باشد ملک زید می‌باشد. در نتیجه در ملک عمرو مباح له هیچ چیز داخل نشده است فقط حقّ تصرّف دارد. پس عوض و معوّض هر دو ملک بایع می‌باشد. این چگونه معاوضه‌ای است که عوض و معوّض ملک یک نفر می‌باشد. لذا چون عوضین جابجا نشده‌اند بیع و تجارت و معاوضه نمی‌باشد و راهی برای تصحیح این معامله نداریم و مقتضای اصل، فساد قسم سوم می‌باشد.

مطلب دوم این است که مرحوم شیخ دو راه برای تصحیح قسم سوم ارائه می‌دهند:

راه اول این است که قسم سوم صلح باشد در نتیجه ادله‌ای که می‌گوید (الصلح نافذٌ) قسم سوم را شامل ‌شود، و تقدّم الکلام که در تحقّق صلح کلمۀ (صالحت) لزومی ندارد بلکه هر کلمه‌ای که دلالت بر سازش و تسالم و توافق داشته باشد کافی است.

راه دوم این است که قسم سوم معاملۀ مستقله‌ای باشد که دلیل بر صحّت آن (الناس مسلطون علی أموالهم) و (المؤمنون عند شروطهم) باشد.

مطلب سوم این است در صورتی که قسم سوم معاملۀ صحیحه‌ای باشد آیا لازمه است یا جائزه؟ سه نظریه در مسأله وجود دارد:

نظریه اول اینکه معاملۀ لازمه باشد و دلیل بر صحّت آن (المؤمنون عند شروطهم) باشد.

نظریه دوم اینکه از طرف مباح له لازم باشد و از طرف مبیح جائزه باشد. دلیل اینکه می‌گوییم از طرف مباح له لازم باشد به خاطر این است که ثمن از ملک او خارج شده است و اینکه می‌گوییم از طرف مبیح جائزه باشد به خاطر این است که مبیع از ملک مبیح خارج نشده است.

و نظریه سوم این است که این معامله مطلقاً جائزه باشد تبعاً دلیل آن این است که ادلۀ ثمانیه لزوم از این معامله انصراف دارند.

مرحوم شیخ نظریۀ اول را انتخاب می‌کند که این معامله صحیح و لازمه باشد.

در رابطه با قسم چهارم که اباحۀ فی قبال اباحه بود در صحّت آن دو قول وجود دارد چنین معامله‌ای صحیح است و دلیل آن (المؤمنون عند شروطهم) و (الناس مسلطون علی أموالهم) می‌باشد و یا باطل است.

و علی تقدیر الصحة نیز دو قول در لزوم و جواز آن وجود دارد.

تنبیه پنجم: تحقّق انشاء فعلی اختصاص به باب بیع دارد یا در مطلق عقود جاری می‌باشد؟ به عبارت دیگر آیا در اجاره و رهن و وقف و دیگر عقود اسلامی معاطاة جاری است یا خیر؟

ابتدا مرحوم شیخ کلامی از جامع المقاصد نقل می‌کنند، حاصل آن کلام این است که جامع المقاصد از کلام بعض علما استظهار کرده است که معاطاة در باب اجاره و هبه صحیح می‌باشد. جهت استظهار این بوده است که فتوا داده‌اند اگر زید به عمرو گفت پیراهن مرا بدوز و پیراهن را به دست عمرو داده است اما صیغۀ اجاره را نخوانده است و اجرت عمرو خیاط را صد تومان تعیین کرده است در این فرع گفته‌اند برای عمرو خیاط دوختن پیراهن جایز است و استحقاق اجرت را پیدا می‌کند. جامع المقاصد از این فتوا صحّت اجارۀ معاطاتی را استفاده کرده است. چون در این جا دو راه داریم یا بگوییم اجاره فاسد است و دوختن پیراهن توسط عمرو خیاط حرام است یا بگوییم چنین اجارۀ معاطاتی صحیح خواهد بود.

همچنین در باب هبه گفته‌اند اگر زید نانی را به عمرو هبه کند و صیغۀ هبه نخوانده باشد اتلاف و تصرّف عمرو در آن جایز است لذا محقق ثانی استظهار صحّت هبه معاطاتی را از این فتوا کرده است.

مرحوم شیخ در برداشت جامع المقاصد از این فتوا نسبت به صحّت اجاره و هبه معاطاتی چندین اشکال می‌کند:

اولاً طبق کلام محقق أجیر مالک أجرت معینه بر عهده مستأجر و همچنین مستأجر مالک عمل أجیر بر ذمّۀ او می‌شود و هیچ یک از فقها ملتزم به چنین کلامی نشده‌اند.

ثانیاً فساد اجاره ملازمه‌ای با منع عمل عامل ندارد لذا مجرّد جواز تصرّف دلالت بر صحّت اجارۀ معاطاتی نمی‌کند.

ثالثاً علم به فساد اجاره مانع از استحقاق اجرت نمی‌شود فقط قصد تبرّع و مجانیت مانع استحقاق أجرت است لذا فقط فساد اجاره اجره المسمی را تبدیل به اجره المثل می‌کند.

همچنین در باب هبه هم حکم اصحاب به جواز اتلاف دلالت بر صحت هبۀ معاطاتی نمی‌کند چون جواز اتلاف لازم أعم است و ممکن است به خاطر اباحه و اذن از طرف مالک باشد.

و ثانیا استظهار جامع المقاصد نسبت به صحّت هبۀ معاطاتی خلاف اتفاق و تصریحات فقها می‌باشد.

وأمّا الكلام في صحّة الإباحة بالعوض سواء صحّحنا إباحة التصرّفات المتوقّفة على الملك أم خصّصنا الإباحة بغيرها فمحصّله : أنّ هذا النحو من الإباحة المعوّضة ليست معاوضة ماليّة ليدخل كلّ من العوضين في ملك مالك العوض الآخر ، بل كلاهما ملك للمبيح ، إلاّ أنّ‌ المباح له يستحقّ التصرّف؛ فيشكل الأمر فيه من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعاً وعرفاً ، مع التأمّل في صدق التجارة عليها ، فضلاً عن البيع ، إلاّ أن يكون نوعاً من الصلح، لمناسبة له لغةً؛ لأنّه في معنى التسالم على أمرٍ بناءً على أنّه لا يشترط فيه لفظ «الصلح» ، كما يستفاد من بعض الأخبار الدالّة على صحّته بقول المتصالحين : «لكَ ما عندك ولي ما عندي» ، ونحوه ما ورد في مصالحة الزوجين ، ولو كانت معاملة مستقلّة كفى فيها عموم «الناس مسلّطون على أموالهم» ، و «المؤمنون عند شروطهم» .

وعلى تقدير الصحّة، ففي لزومها مطلقاً (از طرف مبیح و مباح له)؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم»؛ أو من طرف المباح له؛ حيث إنّه يخرج ماله عن ملكه ، دون المبيح ؛ حيث إنّ ماله باقٍ على ملكه ، فهو مسلّط عليه ، أو جوازها مطلقاً ، وجوه ، أقواها أوّلها ، ثمّ أوسطها.

وأمّا حكم الإباحة بالإباحة ، فالإشكال فيه أيضاً يظهر ممّا ذكرنا في سابقه ، والأقوى فيها أيضاً (مثل قسم سوم) الصحّة واللزوم ؛ للعموم ، أو الجواز من الطرفين ؛ لأصالة التسلّط.

الخامس

في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود وعدمه‌

اعلم أنّه ذكر المحقّق الثاني رحمه‌الله في جامع المقاصد على ما حكي عنه ـ : أنّ في كلام بعضهم ما يقتضي اعتبار المعاطاة في الإجارة ، وكذا في الهبة ؛ وذلك لأنّه إذا أمره بعملٍ على عوضٍ معيّن فعمله استحقّ الأُجرة ، ولو كانت هذه إجارة فاسدة لم يجز له العمل ، ولم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد ، وظاهرهم الجواز بذلك ، وكذا لو وهب بغير عقد ؛ فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف ، ولو كانت هبة فاسدة لم يجز ، بل منع من مطلق التصرّف، وهي ملحظ وجيه ، انتهى.

وفيه : أنّ معنى جريان المعاطاة في الإجارة على مذهب المحقّق الثاني : الحكم بملك المأمور الأجر المعيّن على الآمر ، وملك الآمر العمل‌ 

المعيّن على المأمور به ، ولم نجد من صرّح به في المعاطاة.

وأمّا قوله : «لو كانت إجارة فاسدة لم يجز له العمل» فموضع نظر ؛ لأنّ فساد المعاملة لا يوجب منعه عن العمل ، سيّما إذا لم يكن العمل تصرّفاً في عينٍ من أموال المستأجر.

وقوله : «لم يستحقّ اجرة مع علمه بالفساد» ، ممنوع ؛ لأنّ الظاهر ثبوت اجرة المثل ؛ لأنّه لم يقصد التبرّع وإنّما قصد عوضاً لم يسلّم له.