تنبیه چهارم

نسبت به مقصود متعاطیین چهار صورت در معاملۀ معاطاتی وجود دارد:

صورت أولی این است که مقصود متعاطیین مبادله مال به مال باشد. غاية الأمر ایجاب و قبول به اعطاء من جانب واحد و أخذ من جانب آخر محقق شده است.

که به نفس اعطاء من جانب و الأخذ من جانب آخر مبادلۀ بین مالیین محقق شده است.

مثلا در مورد معامله کتاب مکاسب از طرف زید و صد تومان از طرف عمرو تملیک شده است و مقصود هر یک تملیک در مقابل عوض دیگری بوده است. غاية الامر این مقصود با دادن زید مکاسب را به عمرو و گرفتن عمرو مکاسب را محقّق شده است که دادن مکاسب ایجاب بوده است و گرفتن عمرو قبول بوده است.

تبعاً در این صورت نکاتی و خصوصیاتی وجود دارد:

نکته اولی این است: وقتی که عمرو پول را به زید می‌دهد در وقت دادن پول انشاء تملیک نمی‌کند و این دادن پول از متمّمات معامله نبوده است لما ذکرنا که معامله به نفس دادن کتاب و گرفتن آن تمام شده است تبعاً دادن عمرو صد تومان را به زید به قصد تفریغ ذمّۀ خودش بوده است به قصد وفاء به دین خودش بوده است. در دادن پول ذمۀ خودش را از بدهکاری به زید فارغ کرده است، هیچ دخالتی در تحقّق معامله نداشته است.

نکته دوم این است: بعد از گرفتن عمرو کتاب را از زید اگر احد المتعاقدین بمیرد یا دیوانه شود هیچ ضرری به معامله نمی‌زند. نظیر موردی که احد المتعاقدین بعد از ایجاب و قبول لفظی دیوانه شود یا بمیرد کما اینکه در بیع لفظی عروض موت یا جنون صدمه به صحّت بیع نمی‌زند در ما نحن فیه نیز همین طور است به اعطاء من جانب واحد و أخذ من جانب آخر ایجاب و قبول تمام شده است.

نکته سوم این است این که: در این صورت می‌گوییم تملیک و تملّک به معاطاة انجام شده است به خاطر این است که تملیک و تملّک به وسیلۀ اعطا انجام شده است در قبال آن وقتی که تملیک و تملّک به وسیلۀ ایجاب و قبول لفظی انجام شده باشد.

و الا علی ما ذکرنا در این مورد معاطاة لغوی نبوده است چون معاطاة لغوی قوام آن به دو اعطائ و دو أخذ می‌باشد و در ما نحن فیه اعطاء من جانب واحد بوده است و ما موارد دیگری در باب مفاعله داریم که با فعل عن طرف واحد عنوان باب مفاعله اطلاق شده است مانند مزارعه و مساقات و ... که مفاعله علی الحقيقة وجود ندارد.

صورت دوم این است که مقصود متعاطیین تملیک بوده است که مبادله بین دو فعل انجام شده باشد و مبادلۀ بین المالین به تبع مبادلۀ بین الفعلین انجام شده است. در مثال گذشته زید مکاسب خودش را تملیک به عمرو می‌کند که این تملیک از افعال زید می‌باشد و عوض و بدل این تملیک، تملیک عمرو صد تومان را به زید می‌باشد که تملیک عمرو عوض تملیک زید بوده است.

که مبادله و معاوضه بین دو تملیک که فعل زید و عمرو بوده است انجام شده است. مثل اینکه بگویید من بیمارستان می‌روم در قبال رفتن شما به حرم مطهر که مقابله بین دو فعل است.

تبعاً در این مثال به تبع این مبادله، مبادلۀ تبعیه بین مکاسب و صد تومان انجام شده است. اما اوّلاً و بالذات صد تومان و مکاسب عوض و بدل نبوده است بلکه تملیک عوض و بدل تملیک بوده است.

که در این صورت نکات و خصوصیاتی وجود دارد:

نکته اولی: اگر زید مکاسب را تملیک کرده است و عمرو مکاسب را گرفته است قبل از تملیک صد تومان توسط عمر، أحد المتعاقدین بمیرد یا دیوانه شود در این فرض معامله انجام نشده است نظیر اینکه بین ایجاب و قبول لفظی عروض موت و جنون حاصل شود که در هر دو صورت معامله انجام نشده است.

نکته دوم: اطلاق بیع در این صورت صحیح نمی‌باشد چون بیع مبادله مال بمال می‌باشد و اینجا مبادلۀ فعل با فعل بوده است.

نکته سوم: که نام این معاوضه را هبۀ معوضه می‌نامیم و لکن اشکال این است که بعضی احکام در باب هبه بر این فرض بار نمی‌شود.

تقدّم الکلام اگر زید بگوید (وهبتک هذا الکتاب بعشرین تومان) بعد عمرو بیست تومان را ندهد صدمه‌ای به صحّت هبه نمی‌زند چون در باب هبه مبادله علی نحو المعاوضه نبوده است.

اگر این فرض را حمل بر هبه کنیم قبل از تملیک بیست تومان مکاسب ملک عمرو شده است و این معنا را نمی‌توانید بگویید لذا تطبیق این واقعیّت در باب هبه اشکال دارد.

الا أن یقال که تملیک زید در مقابل تملیک عمرو نبوده است بلکه تملیک عمرو داعی برای تملیک زید بوده است، می‌توانید بگویید قبل از صدور تملیک عمر، مکاسب را مالک شده است چون داعی زید برای فروش مکاسب این بوده است که عمرو بیست تومان را بدهد و تخلّف داعی صدمه‌ای به صحت عقد نمی‌زند.

نکته چهارم: می‌توانید نام این معامله را مصالحه یا معاوضۀ مستقله بگذارید.

صورت سوم این است که از یک طرف اباحه صادر شده است و از طرف تملیک صادر شده است، مثلاً زید جمیع تصرفات در مکاسب را برای عمرو مباح می‌کند و عمرو صد تومان را برای زید تملیک می‌کند پس اباحه در مقابل تملیک بوده است.

صورت چهارم این است که مبادله بین الفعلین بوده است هر دو اباحه را صادر می‌کند پس اباحه از طرف زید در مقابل اباحه از طرف عمرو قرار می‌گیرد. اباحة فی قبال الإباحه بوده است حال عوض اباحۀ اولی، یا اباحه دوم بوده است یا داعی برای اباحۀ اول، اباحۀ دوم بوده است.

ایرادی به صورت سوم و چهارم وارد است که زید چه کاره است؟ که هر گونه تصرّفات را برای عمرو مباح می‌کند حتّی تصرّفات متوقّفه بر ملک را برای عمرو مباح می‌کند که زید به چه حقّی چنین اجازه‌ای به عمرو می‌دهد.

و ایرادی به صورت سوم وارد است که ما عقد مرکّب از اباحه و تملیک نداریم، که این اشکالات در جلسه آینده بررسی می‌شود.

الرابع

أنّ أصل المعاطاة وهي إعطاء كلٍّ منهما الآخر ماله يتصوّر بحسب قصد المتعاطيين على وجوه:

أحدها: أن يقصد كلٌّ منهما تمليك ماله بمال الآخر ، فيكون الآخر في أخذه قابلاً ومتملّكاً بإزاء ما يدفعه، فلا يكون في دفعه العوض إنشاء تمليكٍ، بل دفع لما التزمه على نفسه بإزاء ما تملّكه ، فيكون الإيجاب والقبول بدفع العين الاولى وقبضها، فدفع العين الثاني خارج عن حقيقة المعاطاة ، فلو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة ؛ وبهذا الوجه صحّحنا سابقاً عدم توقّف المعاطاة على قبض كلا العوضين، فيكون إطلاق المعاطاة عليه من حيث حصول المعاملة فيه بالعطاء دون القول ، لا من حيث كونها متقوّمة‌ بالعطاء من الطرفين.

ومثله في هذا الإطلاق : لفظ «المصالحة» و «المساقاة» و «المزارعة» و «المؤاجرة» وغيرها ، وبهذا الإطلاق يستعمل المعاطاة في الرهن والقرض والهبة، وربما يستعمل في المعاملة الحاصلة بالفعل ولو لم يكن عطاء ، وفي صحّته تأمّل.

ثانيها : أن يقصد كلّ منهما تمليك الآخر ماله بإزاء تمليك ماله إيّاه، فيكون تمليكاً بإزاء تمليك، فالمقاولة بين التمليكين لا الملكين، والمعاملة متقوّمة بالعطاء من الطرفين ، فلو مات الثاني قبل الدفع لم يتحقّق المعاطاة.

وهذا بعيد عن معنى البيع وقريب إلى الهبة المعوّضة ؛ لكون كلٍّ من المالين خالياً عن العوض، لكن إجراء حكم الهبة المعوّضة عليه مشكل؛ إذ لو لم يملكه الثاني هنا لم يتحقّق التمليك من الأوّل؛ لأنّه إنّما ملكه بإزاء تمليكه، فما لم يتحقّق تمليك الثاني لم يتحقّق تمليكه ، إلاّ أن يكون تمليك الآخر له ملحوظاً عند تمليك الأوّل على نحو الداعي ، لا العوض ، فلا يقدح تخلّفه.

فالأولى أن يقال : إنّها مصالحة وتسالم على أمرٍ معيّن أو معاوضة مستقلّة.

ثالثها : أن يقصد الأوّل إباحة ماله بعوض ، فيقبل الآخر بأخذه إيّاه ، فيكون الصادر من الأوّل الإباحة بالعوض ، ومن الثاني بقبوله لها التمليك ، كما لو صرّح بقوله : أبحت لك كذا بدرهم.

رابعها : أن يقصد كلّ منهما الإباحة بإزاء إباحة الآخر‌ ، فيكون إباحة بإزاء إباحة ، أو إباحة بداعي إباحة، على ما تقدّم نظيره في الوجه الثاني من إمكان تصوّره على نحو الداعي، وعلى نحو العوضية.

وكيف كان، فالإشكال في حكم القسمين الأخيرين على فرض قصد المتعاطيين لهما، ومنشأ الإشكال:

أوّلاً الإشكال في صحّة إباحة جميع التصرّفات حتى المتوقّفة على ملكيّة المتصرّف ، بأن يقول : أبحت لك كلّ تصرّف ، من دون أن يملّكه العين.

وثانياً الإشكال في صحّة الإباحة بالعوض ، الراجعة إلى عقد مركّب من إباحة وتمليك.