جواب پنجم از اشکال وارد بر ما نحن فیه فرمایش مرحوم شیخ انصاری می‌باشد. مرحوم شیخ می‌فرمایند فرموده اصحاب در مسأله استثناء دو احتمال دارد:

احتمال اول این است که مقصود اصحاب در مسأله استثناء کلّی فی المعیّن بوده است. دو مؤیّد برای این مدّعا وجود دارد:

مؤیّد اول فرعی است که دیروز از مرحوم شهید نقل شد و آن فرع این است: خالد که میوه‌های درخت را خریده است به مقدار لازم مواظب نبوده است بر اثر مسامحه خالد در حفظ هشت صاع از این میوه‌ها از بین رفته است. تبعاً در این فرض می‌گویند که بر خالد واجب است که یک صاع فروشنده را از دو صاع موجود از میوه‌های همان درخت بدهد. این گفته دلالت دارد که مقصود فقها از کلمه (صاع) در مسأله استثناء کلّی فی المعین بوده است. کیفیت این دلالت متوقف است بر توجّه به دو مسأله فقهی:

مسأله اولی این است که زید و عمرو در مالی شریک می‌باشند. مثلاً در بیست من گندم شریک می‌باشند. این بیست من گندم نزد زید امانت بوده است زید مسامحه در حفظ کرده است پنج من از این گندم‌ها به مسامحه و تفریط زید از بین رفته است. این پانزده من موجود هفت و نیم آن را زید برمی‌دارد. هفت و نیم من را عمرو برمی‌دارد. آن پنج من را که دزد برده است یا فاسد شده است زید ضامن می‌باشد چون مسامحه در حفظ کرده است. بر این اساس پنج من که دزد برده است ضمان بر عهده زید است چون مسامحه در نگهداری است. در مواردی که مال مشترک بوده است امین یعنی زید دو من و نیم گندم باید بدهد. علما می‌گویند زید دو من و نیم گندم بدهکار است.

مسأله دوم این است که زید دو من گندم از این ده من علی نحو کلّی فی المعین فروخته است هشت من از این ده من از بین رفته است زید دو من گندم عمرو را از کجا باید بدهد؟ در صورتی که طلبکار علی نحو کلی فی المعین طلب داشته باشد بر زید واجب است از گندم موجود بدهد. فتوای اصحاب این بود که اگر خالد میوه‌های درخت را خوب حفظ نکرده است هشت من از میوه‌ها را دزد برده است در این فرض خالد ضامن می‌باشد چون تعدّی و تفریط کرده است. بر خالد لازم است که دو صاع عمرو را از میوه‌های موجود بدهد (کما یشعر) از باقی بدهد. یعنی از همین دو صاع موجود از همین درخت باید بدهد. پس این مؤیّد اول بر اینکه اصحاب قائل به کلّی فی المعین بوده‌اند.

مؤیّد دوم این است که سیره بین المسلمین بر این اساس است که خالد در تصرف در آن میوه‌ها از عمرو اجازه نمی‌گیرد. خالد خریدار در تصرف از میوه‌های خریده شده مراجعه به فروشنده نمی‌کند و هذا یدلّ که صاع فروشنده کلّی فی المعین بوده است. فإذن اشکالی وارد نخواهد بود صاع حمل بر کلّی فی المعین شده است. فقط یک مشکلی وجود دارد و آن این است که هشت صاعی که تلف شده است چرا به حساب هر دو گذاشته بشود.

در جواب از این اشکال مرحوم شیخ می‌فرماید که می‌گوییم که گرچه کلمه (صاع) در هر دو مورد حمل بر کلّی فی المعین شده است و لکن بین این دو کلّی فی المعین فرق است و آن فرق این است که دائره کلّی فی المعین در ما نحن فیه اوسع از دائره کلّی فی المعین در مسأله استثناء بوده است. فرق در توسعه دو کلّی است.

بیان ذلک دائره کلّی شما در ما نحن فیه صاع شایع در بین ده صاع بوده است. صبرة که مشتمل بر ده صاع بوده است افراد این صبرة ده صاع بوده است مشتری یک صاع علی نحو کلی شایع مالک بوده است کلمه شایع غیر از کلمه مشاع است فرد مشاع فردی که مشترک است صاحب فرد با کلّی، فرد شایع این همان فرد منتشر و شمول و جریان است فرد شایع فی جنسه یا کلّی فی المعین می‌باشد. دائره فرد شایع یعنی کلّی فی المعین در ما نحن فیه ده فرد داشته است. در مسأله استثناء افراد این میوه‌ها دو جور است:

یک افرادی که در وقت خواندن علت وجود داشته است میوه‌های موجود در حال عقد مثلاً میوه‌های این درخت در حال خواندن عقد ده صاع بوده‌اند.

قسم دوم افراد این میوه‌ها است که برای خالد می‌ماند مثلاً شش صاع از این صاع را دزد برده است افراد باقیمانده چهار صاع می‌باشند. پس ثمره درخت دو قسم افراد دارد.

اصحاب می‌گویند گرچه صاع مستثنی کلّی فی المعین بوده است و لکن دائره این کلّی فی المعیّن اختصاص به افراد باقیمانده برای مشتری دارد یعنی آنچه برای مالک استثناء شده صاع شایع در افراد باقیمانده بوده است یعنی صاع شایع در افراد وقت عقد نبوده است. پس کلام در رابطه با دائره کلّی فی المعین می‌باشد. پس کلمه صاع در هر دو باب حمل بر کلّی فی المعین شده است. غاية الأمر دائره این دو کلی فی المعین فرق می‌کند. اگر مراد اصحاب این باشد اشکالی وارد نخواهد بود.

ويمكن أن يقال: إنّ بناء المشهور في مسألة استثناء الأرطال إن كان على عدم الإشاعة قبل التلف واختصاص الاشتراك بالتالف دون الموجود كما ينبئ عنه فتوى جماعةٍ منهم: بأنّه لو كان تلف البعض بتفريط المشتري كان حصّة البائع في الباقي، ويؤيّده استمرار السيرة في صورة استثناء أرطال معلومة من الثمرة على استقلال المشتري في التصرّف وعدم المعاملة مع البائع معاملة الشركاء فالمسألتان مشتركتان في التنزيل على الكليّ، ولا فرق بينهما إلاّ في بعض ثمرات التنزيل على الكليّ وهو حساب التالف عليهما. ولا يحضرني وجهٌ واضح لهذا الفرق، إلاّ دعوى أنّ المتبادر من الكليّ المستثنى هو الكليّ الشائع (کلی فی المعین) فيما يسلم للمشتري، لا مطلق الموجود وقت البيع.