در تنبیه پنجم دو مطلب بیان شده است:

مطلب اول راجع به صور ثلاثه قدرت وکیل یا موکّل یا عاقد است. تارة زید که عقد بیع را خوانده است خودش مالک مبیع بوده است. در اینجا زید هم عاقد است و هم مالک است. در این صورت لا شبهة به اینکه قدرت زید بر تسلیم مبیع که مکاسب است کفایت می‌کند.

فرض دوم این است که زید اجنبی از بیع می‌باشد. دعوت شده است که صیغه بیع برای مالک مکاسب بخواند. در این صورت لا شبهة به اینکه قدرت مجری صیغه و عجز این وکیل در اجرای صیغه هیچ اثری ندارد لذا در این فرض میزان در صحت و بطلان قدرت موکّل است که مالک مکاسب می‌باشد.

صورت سوم این است که زید از طرف عمرو وکیل مفوّض است. مثلاً عمرو خانه را واگذار به زید کرده است بفروشد، تصرّف کند و... در این صورت اگر زید قدرت بر تسلیم خانه به مشتری دارد قطعاً کفایت می‌کند.

انّما الکلام در فرض سوم این است که زید قدرت بر تسلیم ندارد، مالک این خانه که عمرو است قدرت بر تسلیم دارد. تمام بحث در این است که آیا در این فرض قدرت عمرو که موکّل زید است کفایت در صحّت بیع دارد یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: مصحّح بیع در این فرض أحد الأمرین است:

یکی اینکه خریدار علم داشته باشد که زید وکیل قدرت بر تسلیم دارد.

دوم اینکه خریدار اگر می‌داند که زید وکیل قدرت بر تسلیم ندارد و لکن خریدار می‌داند که عمرو موکّل قدرت بر تسلیم دارد.

بنابراین با یکی از این دو راه بیع صحیح می‌باشد: یا علم به قدرت وکیل یا قدرت موکّل.

پس مرحوم شیخ با علم مشتری به قدرت موکّل می‌گوید قدرت موکّل کفایت می‌کند.

مطلب دوم فرمایش صاحب جواهر در فرض سوم می‌باشد. صاحب جواهر در فرض سوم چهار کلام دارد:

کلام اول ایشان این است که قدرت موکّل در این فرض با سه شرط کفایت می‌کند:

شرط اول این است که خریدار علم داشته باشد که موکّل قدرت بر تسلیم دارد.

شرط دوم این است خریدار راضی باشد که مکاسب یعنی مبیع از عمرو تحویل بگیرد.

شرط سوم این است که موکّل یعنی عمرو راضی باشد که مکاسب را به خریدار بدهد.

اگر این سه شرط بود بیع صحیح و الا باطل خواهد بود.

کلام دوم ایشان این است: بر اساس کلام اول که گفته شد که صحّت بیع سه شرط دارد بر این مبنا بیع فضولی باطل است، برای اینکه فروشنده فضول قبل از اجازه مالک قدرت بر تحویل مبیع به مشتری ندارد. بعد از اجازه مالک، مالک قدرت بر تحویل دارد و لکن این فایده ندارد چون قدرت مالک با سه شرط کفایت می‌کند. کل این شرائط در بیع فضولی مفقود است. پس بیع فضولی باید باطل باشد.

کلام سوم جواهر این است: اینکه می‌گویید فضول قدرت بر تسلیم ندارد نادرست است برای اینکه فضول با مالک رفاقت دارد، می‌داند که مالک از حرف او خارج نمی‌شود. بر این اساس می‌داند اگر به مالک بگوید مالک مکاسب را به او تحویل می‌دهد. در این ظرف فضول قدرت بر تسلیم مکاسب به خریدار دارد. پس اینکه شما گفتید فضول قدرت بر تسلیم ندارد ناتمام است.

کلام چهارم این است که حرف سوم غلط است به خاطر دو نکته:

نکته اول این است این فرضی که کردید بیع فضولی نیست چون فضول می‌داند مالک راضی به کار اول می‌باشد. در مورد علم به رضایت بیع فضولی نیست.

و نکته دوم این است دلیل شما أخص از مدعا می‌باشد چون آنچه را که شما گفتید یکی از افراد بیع فضولی است بیع فضولی فرد دیگری هم دارد و آن این است که زید اطمینان ندارد که اجازه می‌آید.

مسأله دیگر که در این مباحثه مطرح شده است این است که: فروش عبد آبق بدون ضمیمه چه حکمی دارد؟ مثلاً عبد زید فرار کرده است. زید این عبد فراری را به تنهایی می‌فروشد. در فروش آبق بدون ضمیمه دو نظریه است:

نظریه اولی که مشهور می‌گویند این است که بیع الآبق منفرداً باطل است. برای این نظریه سه دلیل آورده شده است:

اولاً روایتی دلالت بر بطلان دارد.

و ثانیاً اجماع دلالت بر بطلان دارد.

و ثالثاً فروش آبق منفرداً غرری می‌باشد.

نظریه دوم که إسکافی و فاضل قطیفی می‌گویند این است: بیع الآبق منفرداً صحیح می‌باشد. دلیل آن این است که قدرت بر تسلیم از شرائط صحّت بیع نمی‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: دلیل سوم بر بطلان قابل مناقشه است برای اینکه انتفاع از آبق متوقّف بر تسلیم آبق نمی‌باشد چون می‌تواند او را بابت کفاره آزاد کند. فعلیه بیع فایده دارد.

مرحوم شیخ قائل به بطلان است استناداً به دلیل او و دوم، سپس مرحوم کلمات فقها را نقل می‌کند که اگر آبق ثمن مبیع قرار بگیرد مثلاً از عمرو مکاسبی را خریده است عوض مکاسب را عبد آبق قرار داده است در این مورد چه حکم می‌باشد؟ ادله غرر فرقی بین جعل الآبق ثمناً و مثمناً نمی‌کند.

ثمّ لا إشكال في اعتبار قدرة العاقد إذا كان مالكاً، لا ما إذا كان وكيلاً في مجرّد العقد؛ فإنّه لا عبرة بقدرته كما لا عبرة بعلمه (وکیل).

وأمّا لو كان وكيلاً في البيع ولوازمه بحيث يعدّ الموكّل أجنبيّا عن هذه المعاملة. فلا إشكال في كفاية قدرته (وکیل). وهل يكفي قدرة الموكّل؟ الظاهر نعم، مع علم المشتري بذلك إذا علم بعجز العاقد، فإن اعتقد قدرته (عاقد) لم يشترط علمه (مشتری) بذلك (موکل قدرت دارد).

وربّما قيّد الحكم بالكفاية بما إذا رضي المشتري بتسليم الموكّل ورضي المالك برجوع المشتري عليه، وفرّع على ذلك رجحان الحكم بالبطلان في الفضولي؛ لأنّ التسليم المعتبر من العاقد غير ممكنٍ قبل الإجازة، وقدرة المالك إنّما تؤثّر لو بنى العقد عليها (قدرت مالک) وحصل التراضي بها حال البيع؛ لأنّ بيع المأذون لا يكفي فيه قدرة الآذن مطلقاً، بل مع الشرط المذكور وهو غير متحقّقٍ في الفضولي. والبناء على القدرة الواقعيّة باطل؛ إذ الشرط هي القدرة المعلومة دون الواقعيّة إلى أن قال: والحاصل: أنّ القدرة قبل الإجازة لم توجد، وبعدها إن وجدت لم تنفع.

ثمّ قال:

لا يقال: إنّه قد يحصل الوثوق للفضولي بإرضاء المالك وأنّه لا يخرج عن رأيه، فيتحقّق له بذلك القدرة على التسليم حال العقد؛ لأنّ هذا الفرض يُخرج الفضولي عن كونه فضوليّاً؛ لمصاحبة الإذن للبيع، غاية الأمر حصوله بالفحوى وشاهد الحال، وهما من أنواع الإذن، فلا يكون فضوليّاً ولا يتوقّف صحّته (معامله) على الإجازة، ولو سلّمنا بقاءه على الصفة فمعلومٌ أنّ القائلين بصحّة الفضولي لا يقصرون الحكم على هذا الفرض.

وفيما ذكره من مبنى مسألة الفضولي، ثمّ في تفريع الفضولي، ثمّ في الاعتراض الذي ذكره، ثمّ في الجواب عنه أوّلاً وثانياً، تأمّلٌ، بل نظرٌ، فتدبّر.

مسألة

لا يجوز بيع الآبق منفرداً على المشهور بين علمائنا كما في التذكرة، بل إجماعاً كما عن الخلاف والغنية والرياض، وبلا خلافٍ كما عن كشف الرموز؛ لأنّه مع اليأس عن الظفر بمنزلة التالف، ومع احتماله بيع غررٍ منفيٌّ إجماعاً نصّاً وفتوى.

خلافاً لما حكاه في التذكرة عن بعض علمائنا، ولعلّه الإسكافي؛ حيث إنّ المحكيّ عنه: أنّه لا يجوز أن يشترى الآبق وحده، إلاّ إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري أو يضمنه البائع، انتهى.

وقد تقدّم عن الفاضل القطيفي في إيضاح النافع: منع اشتراط القدرة على التسليم. وقد عرفت ضعفه.

لكن يمكن أن يقال بالصحّة في خصوص الآبق؛ لحصول الانتفاع به بالعتق، خصوصاً مع تقييد الإسكافي بصورة ضمان البائع، فإنّه يندفع به الغرر عرفاً، لكن سيأتي ما فيه.

فالعمدة الانتفاع بعتقه، وله وجهٌ لولا النصّ الآتي والإجماعات المتقدّمة، مع أنّ قابليّة المبيع لبعض الانتفاعات لا تخرجه عن الغرر.

وكما لا يجوز جعله (آبق) مثمناً، لا يجوز جعله منفرداً ثمناً؛ لاشتراكهما في الأدلّة.

وقد تردّد في اللمعة في جعله ثمناً بعد الجزم بمنع جعله مثمناً، وإن قرّب أخيراً المنع منفرداً. ولعلّ الوجه: الاستناد في المنع عن جعله مثمناً إلى النصّ والإجماع الممكن دعوى اختصاصهما (نص و اجماع) بالمثمن، دون نفي الغرر، الممكن منعه بجواز الانتفاع به في العتق. ويؤيّده (دلیل را از نص و اجماع استفاده کرده‌اند): حكمه بجواز بيع الضالّ والمجحود، مع خفاء الفرق بينهما وبين الآبق في عدم القدرة على التسليم.

ونظير ذلك ما في التذكرة، حيث ادّعى أوّلاً الإجماع على اشتراط القدرة على التسليم ليخرج البيع عن كونه بيع غرر، ثمّ قال: والمشهور بين علمائنا المنع من بيع الآبق منفرداً إلى أن قال: وقال بعض علمائنا بالجواز، وحكاه عن بعض العامّة أيضاً. ثمّ ذكر الضالّ ولم يحتمل فيه إلاّ جواز البيع منفرداً و اشتراط الضميمة.

فإنّ التنافي بين هذه الفقرات الثلاث ظاهر، والتوجيه يحتاج إلى تأمّل.