در این مباحثه چهار مطلب بیان شده است:

مطلب اول دلیل اول برای بطلان بیع راهن عین مرهونه را مطلقاً می‌باشد. توضیح این مطلب ابتداءً متوقف است بر اشاره به یک مقدمه‌ای و آن مقدمه این است: نهی که به معاملات تعلّق می‌گیرد:

تارة می‌گویند نهی تعلّق به معامله به خاطر امر داخل در آن معامله می‌باشد. مثلاً مثمن عین موقوفه بوده است، ام ولد بوده است، ملک فروشنده نبوده است، لذا می‌گویند نهی از فروش وقف لأمر داخل فی البیع است.

مرة أخری گرچه بیع منهی عنه شده است اما نهی به خاطر مثمن و ثمن نبوده است. این موارد می‌گویند نهی لأمر خارج عن البیع بوده است. مثلاً زید مکاسب را می‌خواهد، صد تومان بفروشد از ناحيه عوضین نهیی نیامده است، مع ذلک فروش مکاسب در وقت اذان نماز جمعه حرام است. بیع وقت نداء منهی عنه است. نهی از این بیع لأمر خارج عن البیع می‌باشد.

در اصول می‌گویند هر موردی که بیع لأمر داخل نهی شده است آن نهی دلالت بر فساد آن بیع دارد و هر موردی که نهی لأمر خارج عن البیع تعلّق گرفته است می‌گویند آن نهی دلالت بر فساد ندارد.

دلیل اول برای بطلان بیع راهن به گفته محقق تستری این است که این محقق دو حرف دارد:

حرف اول این است که نهی که به بیع راهن تعلّق گرفته است لأمر داخل فی البیع بوده است چون به خاطر أحد العوضین بوده است. چون معوض متعلّق حق مرتهن بوده است نهی شده است.

حرف دوم ایشان این است: هر نهیی که لأمر داخل فی البیع باشد آن نهی دلالت بر فساد آن بیع دارد.

از ضمّ صغری به کبری نتیجه می‌گیریم بیع راهن مطلقاً باطل است. مرتهن اجازه بکند یا نکند باطل است.

مطلب دوم اشکالی است که صاحب مقابیس بر این دلیل کرده است. حاصل آن اشکال این است که بیان گذشته در بیع فضولی هم جریان دارد. در بیع مرتهن هم جریان دارد. طبق گفته شما بیع فضول باید باطل باشد. بیع مرتهن باید باطل باشد. با اینکه اصحاب می‌گویند بیع فضول باطل نمی‌باشد. بیع مرتهن باطل نمی‌باشد. ما الفرق؟

تفکیک بین بیع راهن و مرتهن و فضول بی‌اساس است. مثلاً عمرو حیاط که عین مرهونه بوده است می‌فروشد. این فروش مرتهن منهی عنه می‌باشد. نهی مرتهن از فروش این حیاط نهی لأمر داخل فی البیع می‌باشد. چون نهی به خاطر مثمن می‌باشد. پس نهی مرتهن از فروش حیاط لأمر داخل است و هر نهیی که لأمر داخل باشد موجب فساد است. پس بیع مرتهن هم باید باطل باشد. عین این بیان در بیع فضولی می‌باشد.

مطلب سوم صاحب مقابیس جواب از مطلب دوم می‌باشد. بین بیع مرتهن عین مرهونه را با بیع راهن عین مرهونه را فرق است و آن فرق این است که: بیع مرتهن عین مرهونه را دو جور انجام می‌گیرد:

نحوه اول این است که عمرو بنا می‌گذارد که اعتنا به راهن نکند و حق او را از بین ببرد علی نحو الاستقلال می‌فروشد.

نحوه دوم این است که می‌گوید این حیاط را به شمای خالد می‌فروشم که از زید راهن اجازه بگیرم. این حیاط را به نیابت از راهن به شمای خالد می‌فروشم. بیع از طرف راهن انجام شده است.

عین این بیان در بیع فضولی که تارة بیع علی نحو الاستقلال انجام شده است و أخری علی نحو نیابة عن المالک انجام شده است.

هر موردی که بیع علی نحو الاستقلال انجام بگیرد حرام است و هر موردی که بیع علی نحو النیابة انجام شده است حرمت ندارد. زید که عین مرهونه را فروخته است، زید که این حیاط را می‌فروشد نمی‌تواند دو جور بفروشد: استقلالاً و نیابتاً. بیع راهن عین مرهونه را یک نحو انجام می‌گیرد. دائماً علی نحو الاستقلال است و علی نحو النیابه امکان ندارد. اگر بیع راهن دائماً علی نحو الاستقلال است شما گفتید حرمت دارد. لذا دائماً بیع راهن حرام است. لذا قیاس بیع فضول و مرتهن با بیع راهن مع الفارق است، چون بیع فضول و مرتهن علی نحو النیابة حرمت ندارد و باطل نمی‌باشد. پس اشکال وارد نمی‌باشد.

مطلب چهارم صاحب مقابیس در رابطه با روایاتی است که در نکاح عبد وارد شده است. حاصل این مطلب این است که قیاس نکاح عبد بدون اجازه مولی به بیع راهن عین مرهونه را قیاس مع الفارق است. جهت فرق این است: عبد مالک نکاح نبوده است. مالک نکاح سید عبد بوده است. نکاح عبد که مالک آن سید بوده است اگر عبد این نکاح را انجام داده است تصرّف در حقّ سید خودش کرده است. این عبد مخالفت سیّد را کرده است لأنه لم یعص الله و انما عصی سیّده. چون مالک ازدواج نبوده است بدون اجازه سیّد ازدواج کرده. عصیان سید خودش را کرده است.

در ما نحن فیه مالک عین مرهونه تبعاً راهن است. اگر راهن حیاط را فروخته است نمی‌توانید بگویید عصی المرتهن چون مالک حیاط مرتهن نبوده است. لذا قیاس مع الفارق است. راهن تصرف در ملک کسی نکرده است. پس سومین دلیل بر صحت بیع راهن ناتمام است.

مرحوم شیخ در جواب این گفتار شش مطلب دارند سیأتی.

وقد ظهر من ذلك ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه من القول بالبطلان، متمسّكاً بظاهر الإجماعات والأخبار المحكيّة على المنع والنهي، قال: وهو موجب للبطلان وإن كان لحقّ الغير؛ إذ العبرة بتعلّق النهي بالعقد لا لأمرٍ خارجٍ عنه، وهو كافٍ في اقتضاء الفساد كما اقتضاه في بيع الوقف وأُمّ الولد وغيرهما، مع استواء الجميع في كون سبب النهي حقّ الغير.

ثمّ أورد على نفسه بقوله: فإن قلت: فعلى هذا يلزم بطلان عقد الفضولي وعقد المرتهن، مع أنّ كثيراً من الأصحاب ساووا بين الراهن والمرتهن في المنع كما دلّت عليه الرواية فيلزم بطلان عقد الجميع أو صحّته، فالفرق تحكّم.

قلنا: إنّ التصرّف المنهيّ عنه إن كان انتفاعاً بمال الغير فهو محرّم، ولا تحلّله الإجازة المتعقّبة. وإن كان عقداً أو إيقاعاً، فإن وقع بطريق الاستقلال لا على وجه النيابة عن المالك، فالظاهر أنّه كذلك كما سبق في الفضولي وإلاّ فلا يعدّ تصرّفاً يتعلّق به النهي، فالعقد الصادر عن الفضولي قد يكون محرّماً، وقد لا يكون كذلك.

وكذا الصادر عن المرتهن إن وقع بطريق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن وغصب حقّه، أو إلى زعم التسلّط عليه بمجرّد الارتهان كان منهيّاً عنه. وإن كان بقصد النيابة عن الراهن في مجرّد إجراء الصيغة، فلا يزيد عن عقد الفضولي، فلا يتعلّق به نهيٌ أصلاً.

وأمّا المالك، فلمّا حُجر على ماله برهنه وكان عقده لا يقع إلاّ مستنداً إلى ملكه لانحصار المالكيّة فيه ولا معنى لقصده النيابة، فهو منهيٌّ عنه؛ لكونه تصرّفاً مطلقاً ومنافياً للحجر الثابت عليه، فيخصّص العمومات بما ذكر. ومجرّد الملك لا يقضي بالصحّة؛ إذ الظاهر بمقتضى التأمّل: أنّ الملك المسوّغ للبيع هو ملك الأصل مع ملك التصرّف فيه؛ ولذا لم يصحّ البيع في مواضع وجد فيها سبب الملك وكان ناقصاً؛ للمنع عن التصرّف.

ثمّ قال: وبالجملة، فالذي يظهر بالتتبّع في الأدلّة: أنّ العقود ما لم تنته إلى المالك فيمكن وقوعها موقوفة على إجازته، وأمّا إذا انتهت إلى إذن المالك أو إجازته أو صدرت منه وكان تصرّفه على وجه الأصالة فلا تقع على وجهين، بل تكون فاسدة أو صحيحة لازمة إذا كان وضع ذلك العقد على اللزوم. وأمّا التعليل المستفاد من الرواية المرويّة في النكاح من قوله: «لم يعص الله وإنّما عصى سيّده.. إلى آخره»، فهو جارٍ في من لم يكن مالكاً كما أنّ العبد لا يملك أمر‌نفسه، وأمّا المالك المحجور عليه، فهو عاصٍ لله بتصرّفه. ولا يقال: إنّه عصى المرتهن؛ لعدم كونه مالكاً، وإنّما منع الله من تفويت حقّه بالتصرّف، وما ذكرناه جارٍ في كلّ مالكٍ متولٍّ لأمر نفسه إذا حُجر على ماله لعارضٍ كالفَلَس وغيره فيحكم بفساد الجميع. وربما يتّجه الصحّة فيما إذا كان الغرض من الحَجْر رعاية مصلحةٍ كالشفعة؛ فالقول بالبطلان هنا كما اختاره أساطين الفقهاء هو الأقوى، انتهى كلامه رفع مقامه.