سومین مورد از موارد اربعه که ملک از طلقیت خارج می‌شود این است که مال مالک به رهن گذاشته بشود. در این مباحثه چند مطلب بیان شده است:

مطلب اول توضیح مورد بحث می‌باشد. زید حیاطی دارد پیش عمرو به رهن گذاشته است. زید صد هزار تومان از عمرو قرض گرفته است. عمرو از زید مطالبه وثیقه کرده است. زید حیاط خودش را پیش عمرو وثیقه گذاشته است. در این فرض زید صاحب حیاط راهن است. عمرو صاحب پول مرتهن است. حیاط عین مرهونه است. این حیاط قبل از آنکه رهن گذاشته بشود ملک طلق زید بوده است. بعد از آنکه رهن گذاشته شده است این حیاط ملک غیر طلق شده است به خاطر اینکه حق عمرو مرتهن به این حیاط تعلّق گرفته است چون که این حیاط متعلّق حق مرتهن شده است. این حیاط از طلقیت خارج شده است. پس مرکز بحث این است که مالک عین مرهونه را اگر بفروشد این بیع چه حکمی دارد؟ مثلاً زید این حیاط را به خالد فروخته است. این بیع راهن عین مرهونه را صحیح است یا نه؟

مطلب دوم نظریه فقها در این زمینه است. دو نظریه در رابطه با فروش راهن عین مرهونه را وجود دارد:

نظریه اولی که شیخ انصاری انتخاب کرده است این است که فروش راهن با اجازه مرتهن فکّ رهن یا اسقاط حق مرتهن صحیح است.

نظریه دوم که مشهور بین قدما می‌باشد و صاحب مقابیس آن را انتخاب کرده است این است که بیع راهن عین مرهونه را باطل است مطلقاً یعنی أحد امور ثلاثه بیاید باطل است احد امور ثلاثه نیاید باطل است فإذن مسأله ذات قولین می‌باشد.

مطلب سوم در ادله قائلین به صحت بیع راهن می‌باشد. دلیل بر صحّت این بیع این است که مقتضی صحّت موجود است. مانع از صحّت مفقود است. اینکه می‌گوییم مقتضی صحّت موجود است برای این است که زید حیاط خودش را فروخته است. بیعی واقع شده است. عقدی واقع شده است. تجارتی انجام گرفته است. عمومات اولیه می‌گوید فروش زید حیاط خودش را صحیح می‌باشد. پس مقتضی صحّت این بیع عمومات اولیه می‌باشد.

و اینکه می‌گوییم مانع مفقود است به خاطر این است دلیل بر بطلان بیع راهن دو چیز است: یکی اجماع می‌باشد که می‌گوید بیع راهن باطل است. دوم روایاتی است که می‌گوید فروش راهن و فروش مرتهن عین مرهونه را باطل است. پس مانع از صحّت بیع راهن اجماع و روایات می‌باشد. این اجماع و روایات در مورد بحث دلالت بر بطلان ندارد بلکه در موردی که مرتهن اجازه نکند این دو دلیل می‌گوید بیع راهن باطل است.

به عبارت اوضح فروش راهن دو جور انجام می‌گیرد:

نحوه اول این است که زید عین مرهونه را فروخته است. مرتهن اسقاط حق نکرده است. راهن فکّ رهن نکرده است. مرتهن فروش راهن را اجازه نکرده است. بیع از راهن صادر شده است و احد امور ثلاثه نیامده است.

نحوه دوم این است که زید عین مرهونه را فروخته است دو روز بعد فکّ رهن کرده است. مرتهن اسقاط حق کرده است. احد امور ثلاثه آمده است. پس بیع راهن دو جور انجام می‌گیرد.

کلام در این است که این دو دلیل کدامیک از این دو فرض را دلالت بر بطلان دارد. هر دو طائفه توافق بر اینکه این دو دلیل می‌گوید بیع راهن باطل است دارد. مفاد این دو دلیل کدامیک از این دو فرض می‌باشد. مورد بحث ما فرض دوم می‌باشد. در فرض اول قطعاً بیع باطل است. آیا این مانع در فرض دوم مانعیّت دارد یا نه؟

مرحوم شیح ادّعا می‌کند که مانع مفقود است یعنی اجماع و روایات دلالت بر بطلان در فرض دوم ندارد. چهار دلیل برای این مدّعا ذکر کرده است:

اولاً می‌فرماید اجماع و روایات ظهور در بطلان در فرض دوم دارد لذا در فرض دوم مانعی ندارید.

دلیل دوم این است که لو فرض اجماع ظهور در بطلان در فرض دوم داشته باشد، لو فرض که دلیل بر منع ظهور در فرض دوم داشته باشد شیخ می‌گوید مقصود مجمعین این ظاهر نبوده است. مقصود روایات این ظاهر نبوده است. دلیل آن این است که مشهور متأخرین در فرض دوم قائل به صحت بیع شده‌اند به واسطه عمل مشهور یا اجماع متأخرین بر صحّت بیع در فرض دوم از ظاهر اجماع رفع ید می‌شود.

دلیل سوم بر صحّت بیع در فرض دوم روایاتی است که در مورد ازدواج عبد بدون اجازه مولا آمده است. مضمون آن روایات این است زید عبدی دارد این عبد زید بدون اجازه زید برای خودش عیالی اختیار کرده است. زید ازدواج عبد خودش را اجازه کرده است. این مسأله از امام (علیه السلام) سؤال شده است. امام (علیه السلام) فرموده است این ازدواج صحیح است. بعد از حکم به صحّت علّتی برای صحّت ازدواج ذکر کرده‌اند و آن این است (لأنه لم یعص الله و انما عصی سیده). مفاد آن این است که امام (علیه السلام) دو کبرا و ضابط کلّی به دست ما می‌دهد:

ضابط اول این است عقدی را که انسان کرده است اگر مخالفت شارع بوده است و آن عقد را شارع حرام کرده است این عقد قابل صحّت نمی‌باشد مثل نکاح با خاله و عمّه.

ضابط دوم این است عقدی که انجام شده است معصیت خدا نبوده است یعنی شارع حکم به حرمت آن عقد نکرده است بلکه فقط حقّ سید پایمال شده است از او اجازه نگرفته است.

امام (علیه السلام) ضابط کلّی می‌فرماید: هر موردی که خرابی در عقد به خاطر حق انسان‌ها بوده است، هر موردی که خرابی عقد از جهت پایمال کردن حق انسان‌ها بوده است، اگر انسان‌ها از حق خودشان گذشتند ان عقد صحیح می‌باشد. پس به مقتضای عموم علت و ضابط دوم می‌گوییم هر موردی که خلل در عقد از ناحيه حق انسان‌ها بوده این عقد قابل اصلاح می‌باشد. این ضابط مورد بحث را شامل می‌شود.

دلیل چهارم بر صحّت بیع راهن در فرض دوم کل ادله اربعه‌ای است که در بیع فضولی می‌گوید بیع فضولی صحیح است. آنها بالاولویه دلالت بر صحّت ما نحن فیه را دارند چون در ما نحن فیه راهن مالک عین مرهونه است لذا اینجا به طریق اولی صحیح است.

مسألة

ومن أسباب خروج الملك عن كونه طِلْقاً: كونه مرهوناً.

فإنّ الظاهر بل المقطوع به ـ : الاتّفاق على عدم استقلال المالك في بيع ملكه المرهون.

وحكي عن الخلاف: إجماع الفرقة وأخبارهم على ذلك، وقد حكي الإجماع عن غيره أيضاً.

وعن المختلف في باب تزويج الأمة المرهونة أنّه أرسل عن النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «أنّ الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف».

وإنّما الكلام في أنّ بيع الراهن هل يقع باطلاً من أصله (چه مرتهن اجازه بدهد یا نه، اسقاط حق راهن یا مرتهن صورت بگیرد یا نگیرد)؟ أو يقع موقوفاً على الإجازة، أو سقوط حقّه (راهن) بإسقاطه أو بالفكّ؟

فظاهر عبائر جماعةٍ من القدماء وغيرهم الأوّل، إلاّ أنّ صريح الشيخ في النهاية وابن حمزة في الوسيلة وجمهور المتأخّرين عدا شاذٍّ منهم هو كونه موقوفاً (موقوف بر اجازه است)، وهو الأقوى؛ للعمومات السليمة عن المخصّص؛ لأنّ معقد الإجماع والأخبار الظاهرة في المنع عن التصرّف هو الاستقلال، كما يشهد به عطف «المرتهن» على «الراهن»، مع ما ثبت في محلّه من وقوع تصرّف المرتهن موقوفاً، لا باطلاً.

وعلى تسليم الظهور في بطلان التصرّف رأساً، فهي موهونة بمصير جمهور المتأخّرين على خلافه.

هذا كلّه، مضافاً إلى ما يستفاد من صحّة نكاح العبد بالإجازة؛ معلّلاً ب «أنّه لم يعصِ الله وإنّما عصى سيّده»؛ إذ المستفاد منه: أنّ كلّ عقد كان النهي عنه لحقّ الآدمي يرتفع المنع ويحصل التأثير بارتفاع المنع وحصول الرضا، وليس ذلك كمعصية الله أصالة في إيقاع العقد التي لا يمكن أن يلحقها رضا الله تعالى.

هذا كلّه، مضافاً إلى فحوى أدلّة صحّة الفضولي.

لكن الظاهر من التذكرة: أنّ كلّ من أبطل عقد الفضولي أبطل العقد هنا، وفيه نظر؛ لأنّ من استند في البطلان في الفضولي إلى مثل قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «لا بيع إلاّ في ملك» لا يلزمه البطلان هنا، بل الأظهر ما سيجي‌ء عن إيضاح النافع: من أنّ الظاهر وقوف هذا العقد وإن قلنا ببطلان الفضولي.