وأمّا (١) مع استقرارها في الرحم ، فالمحكيّ عن نهاية الشيخ : تحقّق الاستيلاد بها (٢) ، وهو الذي قوّاه في المبسوط في باب العدّة بعد أن نقل عن المخالفين عدم انقضاء العدّة به مستدلاً بعموم الآية والأخبار (٣) ، ومرجعه إلى صدق الحمل.

ودعوى : أنّ إطلاق «الحامل» حينئذٍ مجاز بالمشارفة ، يكذّبها التأمّل في الاستعمالات. وربما يُحكى (٤) عن التحرير موافقة الشيخ ، مع أنّه لم يزد فيه على حكاية الحكم عن الشيخ (٥). نعم ، في بعض نسخ التحرير لفظ يوهم ذلك (٦).

نعم ، قوّى التحرير موافقته فيما تقدّم عن الشيخ في مسألة الجسد الذي ليس فيه تخطيط (٧). ونُسب القول المذكور إلى الجامع أيضاً (٨).

ثمرة تحقّق الموضوع فيما إذا ألقت ما في بطنها

واعلم أنّ ثمرة تحقّق الموضوع فيما إذا ألقت المملوكة ما في بطنها ، إنّما تظهر في بيعها الواقع قبل الإلقاء ، فيحكم ببطلانه إذا كان الملقى‌

__________________

(١) لم ترد «أمّا» في «ف» و «خ» ، وشطب عليها في «ن».

(٢) حكاه عنه المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٦٠ ، وراجع النهاية : ٥٤٦.

(٣) المبسوط ٥ : ٢٤٠.

(٤) حكاه الفاضل في كشف اللثام ٢ : ١٣٨ ، والمحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٦٠.

(٥) انظر التحرير ٢ : ٧١.

(٦) كتب في «ف» على عبارة «نعم الى ذلك» : نسخة.

(٧) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : التخطيط.

(٨) نسب ذلك الى الجامع ، الفاضل الأصفهاني في كشف اللثام ٢ : ١٣٨ ، وراجع الجامع للشرائع : ٤٧١.

حملاً ، وأمّا بيعها بعد الإلقاء فيصحّ بلا إشكال. وحينئذٍ فلو وطأها المولى ثمّ جاءت بولدٍ تامٍّ أو غير تامّ ، فيحكم ببطلان البيع الواقع بين أوّل زمان العلوق وزمان الإلقاء. وعن المسالك : الإجماع على ذلك (١).

فذِكر صور الإلقاء المضغة ، والعلقة ، والنطفة في باب العدّة إنّما هو لبيان انقضاء العدّة بالإلقاء ، وفي باب الاستيلاد لبيان كشفها عن أنّ المملوكة بعد الوطء صارت أُمّ ولد ، لا أنّ البيع الواقع قبل تحقّق العلقة صحيح إلى (٢) أن تصير النطفة علقة ، ولذا عبّر الأصحاب عن سبب الاستيلاد بالعلوق الذي هو اللقاح (٣).

صحّة البيع قبل العلوق

نعم ، لو فرض عدم علوقها بعد الوطء إلى زمانٍ ، صحّ البيع قبل العلوق.

تحقّق العلوق بالمساحقة أيضاً

ثمّ إنّ المصرَّح به في كلام بعضٍ (٤) حاكياً له عن غيره (٥) ـ : أنّه لا يعتبر في العلوق أن يكون بالوطء ، فيتحقّق بالمساحقة ؛ لأنّ المناط هو الحمل ، وكون ما يولد منها ولداً للمولى شرعاً ، فلا عبرة بعد ذلك‌

__________________

(١) المسالك ٣ : ٢٨٨ ، وحكاه عنه المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٦٠.

(٢) في «ع» ، «ص» و «ش» بدل «إلى» : إلاّ.

(٣) كما في الشرائع ٣ : ١٣٨ ، والروضة البهيّة ٦ : ٣٧٠ ، ونهاية المرام ٢ : ٣١٥ ، والحدائق ١٨ : ٤٤٨ ، ومفتاح الكرامة ٤ : ٢٦٢ ، وغيرها.

(٤) وهو السيّد الطباطبائي في الرياض ٢ : ٢٣٧ ، وقد حكاه عن جملة من الأصحاب.

(٥) كلمة «غيره» من «ش» ومصححة «ن».

بانصراف الإطلاقات إلى الغالب من كون الحمل بالوطء.

اشتراط أن يكون الوطء على وجهٍ يلحق الولد بالواطئ

نعم ، يشترط في العلوق بالوطء أن يكون الوطء على وجهٍ يلحق الولد بالواطئ وإن كان محرّماً ، كما إذا كانت في حيضٍ ، أو ممنوعة الوطء شرعاً لعارض آخر ، أمّا الأمة المزوّجة فوطؤها زنا لا يوجب لحوق الولد.

المشهور اعتبار الحمل في زمان الملك

ثمّ إنّ المشهور اعتبار الحمل في زمان الملك ، فلو ملكها بعد الحمل لم تصر أُمّ ولد. خلافاً للمحكيّ عن الشيخ (١) وابن حمزة (٢) فاكتفيا بكونها أُمّ ولد قبل الملك ، ولعلّه لإطلاق العنوان ، ووجود العلّة ، وهي كونها في معرض الانعتاق من نصيب ولدها.

ويردّ الأوّل : منع إطلاقٍ يقتضي ذلك ؛ فإنّ المتبادر من «أُمّ الولد» صنفٌ من أصناف الجواري باعتبار الحالات العارضة لها بوصف المملوكيّة ، كالمدبَّر والمكاتب. والعلّة المذكورة غير مطّردة ولا منعكسة كما لا يخفى ، مضافاً إلى صريح رواية محمّد بن مارد المتقدّمة (٣).

المنع عن بيع اُمّ الولد قاعدة كلّية مستفادة من الاخبار والاجماع

ثمّ إنّ المنع عن بيع أُمّ الولد قاعدة كلّية مستفادة من الأخبار كروايتي السكوني ومحمد بن مارد المتقدّمتين (٤) ، وصحيحة عمر بن يزيد الآتية (٥) وغيرها. ومن الإجماع على أنّها لا تباع إلاّ لأمرٍ يغلب‌

__________________

(١) المبسوط ٦ : ١٨٦.

(٢) الوسيلة : ٣٤٣ ، وحكاه عنهما المحقّق التستري في مقابس الأنوار : ١٥٩.

(٣) تقدّمت في الصفحة ١١١.

(٤) تقدّمتا في الصفحة ١١١.

(٥) ستأتي في الصفحة ١١٩ ١٢٠.

ملاحظته على ملاحظة الحقّ الحاصل منها (١) بالاستيلاد (٢) أعني تشبّثها بالحرّية ولذا كلّ من جوّز البيع في مقامٍ ، لم يجوّز إلاّ بعد إقامة الدليل الخاصّ (٣).

لابدّ من التمسّك بهذه القاعدة ما لم يقم دليل خاصّ على خلافها

فلا بدّ من التمسّك بهذه القاعدة المنصوصة المجمع عليها حتّى يثبت بالدليل ثبوت (٤) ما هو أولى بالملاحظة في نظر الشارع من الحقّ المذكور ، فلا يُصغى إذاً إلى منع الدليل على المنع كلّيةً والتمسّك بأصالة صحّة البيع من حيث قاعدة تسلّط الناس على أموالهم حتّى يثبت المخرج.

المعروف ثبوت الاستثناء عن الكلّية المذكورة

ثمّ إنّ المعروف بين العلماء ثبوت الاستثناء عن الكلّية المذكورة في الجملة ، لكن المحكي في السرائر عن السيّد قدس‌سره عموم المنع وعدم الاستثناء (٥). وهو غير ثابت ، وعلى تقدير الثبوت فهو ضعيف ، يرده مضافاً إلى ما ستعرف من الأخبار قولُهُ عليه‌السلام في صحيحة زرارة وقد سأله عن أُمّ الولد ، قال : «تباع وتورث ، وحدّها حدّ الأمة» (٦). بناءً على حملها على أنّها قد يعرض لها ما يجوّز ذلك.

__________________

(١) كذا في النسخ ، والظاهر : «لها» ، كما في مصحّحة «ن».

(٢) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : باستيلاد.

(٣) عبارة «ولذا كلّ من جوّز البيع الى الخاص» وردت في غير «ش» قبل قوله : «ومن الإجماع ..» المتقدّم آنفاً ، وأشار مصحّح «ن» إلى هذا في هامش النسخة.

(٤) كلمة «ثبوت» مشطوب عليها في «ن».

(٥) السرائر ٣ : ٢١ ، وراجع الانتصار : ١٧٥ ، المسألة التاسعة من كتاب التدبير.

(٦) الوسائل ١٣ : ٥٢ ، الباب ٢٤ من أبواب بيع الحيوان ، الحديث ٣.

[مستثنيات منع]

[بيع أُمّ الولد (١)]

المواضع القابلة للاستثناء على أربعة أقسام

وأمّا المواضع القابلة للاستثناء‌ وإن (٢) وقع التكلّم في استثنائها لأجل وجود ما يصلح أن يكون أولى بالملاحظة من الحقّ فهي صور ، يجمعها :

تعلّق حقٍّ للغير بها.

أو تعلّق حقّها بتعجيل العتق.

أو تعلّق حقٍّ سابقٍ على الاستيلاد (٣).

أو عدم تحقّق الحكمة المانعة عن النقل.

موارد القسم الأول : ١ ـ إذا كان على مولاها دينٌ ولم يكن له ما يؤدّيه

فمن موارد القسم الأوّل : ما إذا كان على مولاها دَيْنٌ ولم يكن له ما يؤدّي هذا الدين.

والكلام في هذا المورد قد يقع فيما إذا كان الدين ثمن رقبتها ، وقد يقع فيما إذا كان غير ثمنها.

إذا كان الدَّين ثمن رقبتها والمولى ميّتاً

وعلى الأوّل ، يقع الكلام تارة بعد موت المولى ، وأُخرى في حال حياته.

أمّا بعد الموت ، فالمشهور الجواز ، بل عن الروضة : أنّه موضع‌

__________________

(١) العنوان منّا.

(٢) في «ش» بدل «إن» : قد.

(٣) عبارة «أو تعلّق حقّ سابق على الاستيلاد» من «ش» وهامش «ن».