مورد دوم......... که ملک برای مالک طلق باشد مثل اینکه گرچه مبیع ملک برای مالک است و لکن ملک طلق نمی‌باشد یعنی به آن ملک حقّی تعلّق گرفته است که به خاطر آن حق مالک استقلال در تصرف ندارد. فرض کنید زید أمه‌ای دارد تبعاً أمه زید ملک زید است با این امه زید وطی کرده است دنبال آن أمه حامله شده است. به دنبال آن بچه‌ای از این امه به دنیا آمده است. در این فرض گرچه این امه ملک زید است و لکن ملک طلق نمی‌باشد و لذا لو قلنا به اینکه یکی از شرائط عوضین طلقیّت است بیع این امه برای مالک باطل است چون مبیع ملک طلق نمی‌باشد. پس دومین مورد از موارد اربعه بیع ام ولد می‌باشد.

مطلب دوم دلیل بر بطلان بیع ام ولد به وسیله مالک است. دو دلیل مرحوم شیخ برای بطلان بیع ام ولد ذکر کرده است:

دلیل اول عبارت از اجماع می‌باشد.

دلیل دوم عبارت از روایتی است که از امیر المؤمنین (علیه السلام) رسیده است که از آن استفاده می‌شود که فروش ام ولد از منکرات بوده است.

مطلب سوم این است که آیا آنچه که ممنوع هست فقط فروش ام ولد است یا سائر تصرفات ناقله ایضاً ممنوع است؟ دو نظریه است:

نظریه اولی این است که مطلق تصرفات ناقله در ام ولد توسط مالک ممنوع است اختصاص به بیع ندارد. مرحوم شیخ همین نظریه را قائل است که مطلق تصرفات ناقله ممنوع است. سه دلیل برای این مدعا اقامه شده است:

دلیل اول این است گرچه مورد روایت نقل به وسیله بیع قرار گرفته است، گرچه مورد روایت فروش ام ولد بوده است و لکن این فروش کنایه از نقل ام ولد از مالک به دیگری بوده است.

دلیل دوم این است حکمت و فلسفه جایز نبودن بیع ام ولد این است که مولای ام ولد می‌میرد بچه ام ولد از پدرش ارث می‌برد مثلاً ده هزار تومان ارث برده است به مجرّد ارث بردن ام ولد از سهم بچه خودش خریده می‌شود و آزاد می‌شود فلسفه منع فروش ام ولد انعتاق می‌باشد. این حکمت در وقف و هبه و جمیع موارد نقل موجود است.

دلیل سوم بر عدم جواز ظهور کلمات فقها در عدم جواز علی نحو الاطلاق است. پنج مورد مرحوم شیخ از کلمات فقها که ظهور در مطلق منع دارد ذکر کرده است:

مورد اول وقف ام ولد است فقها فرموده‌اند که وقف ام ولد جایز نمی‌باشد.

مورد دوم رهن ام ولد است که فقها فرموده‌اند رهن گذاشتن ام ولد به وسیله مالک جایز نمی‌باشد.

مورد سوم استیلاد ام ولد به وسیله مشتری در زمان خیار بایع که فرموده‌اند اگر بایع فسخ کند مشتری حق دادن ام ولد به فروشنده ندارد بلکه فروشنده باید قیمت را بگیرد. طبق قاعده باید زید فسخ کند ام را بگیرد احدی این را نگفته است لذا معلوم می‌شود مطلق نقل ام ولد از سید جایز نبوده است و هذا یکشف که ممنوع مطلق النقل است.

مورد چهارم مواردی است که فروش ام ولد در آن موارد استثنا شده است. کل این موارد عده‌ای می‌گویند فروش جایز است. عده‌ای می‌گویند فروش جایز نیست. کلمات فقها دلالت دارد که ممنوع مطلق الانتقال بوده است.

مورد پنجم کلام مرحوم شیخ در مبسوط است که تصریح کرده‌اند رهن ام ولد جایز نمی‌باشد.

فعلیه باید گفت انچه را که ممنوع است مطلق النقل است اختصاص به بیع ندارد.

نظریه دوم این است: انچه که ممنوع می‌باشد عبارت از فروش ام ولد است اما سائر نواقل مانعی ندارد. این نظریه را مرحوم سید مجاهد در کتاب مناهل فرموده است. دلیل بر این نظریه دو امر است:

امر اول این است که مقتضای قواعد و اصول اختصاص است که بیع ام ولد للنص و الاجماع استثنا شده است سائر نواقل استثنا نشده است. مقتضای قواعد اولیه و اصول عملیه جواز این نواقل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: از ما ذکرنا جواب از این دو دلیل روشن شده است. اما جواب از دلیل اول عرض شد که مقتضای سه دلیل عدم جواز وقف و صلح است این ادله عمومات را تخصیص می‌زند، حاکم بر ادله اولیه است و نوبت به اصول عملیه نمی‌رسد.

مطلب چهارم این است که اگر بچه ام ولد مرده است آیا بعد از موت بچه ام ولد مالک حق فروش ام ولد دارد یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: فروش ام ولد در این صورت قطعاً جایز است للاجماع و الروایات.

مسألة

ومن أسباب خروج الملك عن كونه طِلْقاً: صيرورة المملوكة أُمّ ولدٍ لسيّدها، فإنّ ذلك يوجب منع المالك عن بيعها، بلا خلافٍ بين المسلمين، على الظاهر المحكيّ عن مجمع الفائدة.

وفي بعض الأخبار دلالةٌ على كونه من المنكرات في صدر الإسلام، مثل ما روي من قول أمير المؤمنين عليه‌السلام لمن سأله عن بيع أمة أرضعت ولده، قال له: «خذ بيدها، وقل: من يشتري أُمّ ولدي؟».

وفي حكم البيع كلّ تصرّفٍ ناقلٍ للملك الغير المستعقب بالعتق، أو مستلزمٍ للنقل كالرهن، كما يظهر من تضاعيف كلماتهم في جملةٍ من الموارد:

منها: جَعْلُ أُمّ الولد ملكاً غير طلق، كالوقف والرهن. وقد عرفت أنّ المراد من الطلْق: تماميّة الملك والاستقلال في التصرّف، فلو جاز الصلح عنها وهِبتها لم تخرج عن كونها طِلْقاً بمجرّد عدم جواز إيقاع عقد البيع عليها، كما أنّ المجهول الذي يجوز الصلح عنه وهبته والإبراء عنه ولا يجوز بيعه، لا يخرج عن كونه طِلْقاً.

ومنها: كلماتهم في رهن أُمّ الولد، فلاحظها.

ومنها: كلماتهم في استيلاد المشتري في زمان خيار البائع، فإنّ المصرَّح به في كلام الشهيدين في خيار الغبن: أنّ البائع لو فسخ يرجع إلى القيمة؛ لامتناع انتقال أُمّ الولد. و كذا في كلام العلاّمة وولده وجامع المقاصد ذلك أيضاً في زمان مطلق الخيار.

ومنها: كلماتهم في مستثنيات بيع أُمّ الولد ردّاً وقبولاً؛ فإنّها كالصريحة في أنّ الممنوع مطلق نقلها، لا خصوص البيع.

وبالجملة، فلا يبقى للمتأمّل شكّ في ثبوت حكم البيع لغيره من النواقل.

ومع ذلك كلّه، فقد جزم بعض سادة مشايخنا بجواز غير البيع من النواقل؛ للأُصول (ادله اولیه و استصحاب) وخلوّ كلام المعظم عن حكم غير البيع. وقد عرفت ظهوره من تضاعيف كلمات المعظم في الموارد المختلفة، ومع ذلك فهو الظاهر من المبسوط والسرائر، حيث قالا: إذا مات ولدها جاز بيعها وهبتها والتصرّف فيها بسائر أنواع التصرّف.

وقد ادّعى في الإيضاح الإجماع صريحاً على المنع عن كلّ ناقل، وأرسله بعضهم كصاحب الرياض وجماعة إرسال المسلّمات، بل عبارة بعضهم ظاهرة في دعوى الاتّفاق، حيث قال: إنّ الاستيلاد مانع من صحّة التصرّفات الناقلة من ملك المولى إلى ملك غيره، أو المعرّضة لها للدخول في ملك غيره كالرهن، على خلافٍ في ذلك.

ثمّ إنّ عموم المنع لكلّ ناقل وعدم اختصاصه بالبيع قول جميع المسلمين، والوجه فيه: ظهور أدلّة المنع المعنونة بالبيع في إرادة مطلق النقل، فإنّ مثل قول أمير المؤمنين عليه‌السلام في الرواية السابقة: «خذ بيدها، وقل: من يشتري أُمّ ولدي؟»، يدلّ على أنّ مطلق نقل أُمّ الولد إلى الغير كان من المنكرات، وهو مقتضى التأمّل فيما سيجي‌ء من أخبار بيع أُمّ الولد في ثمن رقبتها وعدم جوازه فيما سوى ذلك.

هذا مضافاً إلى ما اشتهر وإن لم نجد نصّاً عليه ـ : من أنّ الوجه في المنع هو بقاؤها رجاءً لانعتاقها من نصيب ولدها بعد موت سيّدها.

والحاصل: أنّه لا إشكال في عموم المنع لجميع النواقل.

ثمّ إنّ المنع مختصّ بعدم هلاك الولد، فلو هلك جاز اتّفاقاً فتوًى ونصّاً.