در ذکر مواردی که گفته شده است در آن موارد، بیع موقوفات جایز می‌باشد یا به تعبیر دیگر کلام در ذکر مجوّزات و مسوّغات فروش عین موقوفه می‌باشد.

مورد اول و مجوّز اول عبارت از این است که انتفاع از عین موقوفه در صورتی که باقی باشد امکان ندارد. مثلاً فرض کنید گوسفندی وقف بوده است این گوسفند موقوفه کشته شده است. این گوسفند موقوفه که کشته شده است تبعاً استفاده از این گوسفند در این ظرف امکان ندارد. در این فرض گفته شده است که فروش عین موقوفه است. دلیل بر جواز فروش تارة از این ناحيه است که ادله منع فروش عین موقوفه این فرض را شامل نمی‌شود لعدم المقتضی علی المنع. اینکه گفتید در این فرض مقتضی بر عدم جواز نیست جهت آن این است دلیل بر عدم جواز بیع وقف یا اجماع بود یا روایات بود.

اگر دلیل بر منع اجماع باشد تقدّم الکلام که در این فرض اجماع وجود ندارد.

و اگر دلیل بر منع روایات باشد تقدّم الکلام که سه روایت بر عدم جواز بوده است.

روایت اولی روایت علی بن راشد بوده است که در این روایت امده است (لا یجوز شراء الوقف). این روایت این فرض را شامل نمی‌شود چون مورد روایت جایی است که عین موقوفه سالم و دارای انتفاع است ما نحن فیه را شامل نمی‌شود.

روایت دوم روایتی است که می‌گوید (الوقوف حسب ما یوقفها أهلها) که چند جور معنا شده است:

یکی از معانی کلمه (حسب ما یوقفها أهلها) این است که موقوفات همان جوری که واقف انشاء کرده است به حال خود باقی بماند. یعنی همان خصوصیاتی که در صیغه وقف انشاء شده است تغییر ندهید. تبعاً باید دید در صیغه وقف چه خصوصیاتی انشاء شده است.

در ما نحن فیه خصوصیّت عدم جواز بیع موقوفه را واقف انشاء نکرده است بلکه از احکام وقف می‌باشد. از این استفاده می‌کنیم که عدم جواز بیع از منشآت واقف نبوده است. پس روایت عدم جواز بیع را شامل نمی‌شود فإذن مقتضی قاصره الشمول است.

ولو فرض که عدم جواز بیع در مفهوم وقف أخذ شده باشد و از مقوّمات وقف باشد أیضاً در ما نحن فیه فروش جایز است چون عدم جواز فروش در زمینه‌ای که عین موقوفه برای موقوف علیهم باقی می‌ماند مقوّم است، ما نحن فیه این طور نمی‌باشد.

و أخری عدم جواز بیع که در ما نحن فیه نیست لوجود المانع می‌باشد موجب تفویت مال می‌شود.

از ما ذکرنا جواب از یک دلیل روشن شد و آن دلیل این است کسانی که می‌گویند فروش این گوسفند جایز نمی‌باشد. استدلال به استصحاب عدم جواز بیع کرده‌اند. به این بیان دیروز که گوسفند کشته نشده بود فروش گوسفند حرام بوده است، امروز که گوسفند کشته شده است شک داریم استصحاب عدم جواز بیع می‌گوید فروش جایز نمی‌باشد.

از این دلیل مرحوم شیخ دو جواب می‌دهد:

اولاً استصحاب در موارد شک جاری می‌شود و در موارد علم به خلاف جاری نمی‌باشد. در ما نحن فیه یقین به جواز بیع داریم.

ثانیاً در استصحاب موضوع مشکوکه باید متّحد با متیقن باشد با تعدد موضوع استصحاب جاری نمی‌شود. در ما نحن فیه عدم جواز بیع در ظرفی بوده است که جمیع بطون از عین موقوفه استفاده می‌کردند. در این زمینه عدم جواز بیع بوده است. این موضوع قطعاً از بین رفته است چون از گوسفندمرده بطون متأخره استفاده نمی‌کنند.

إذا عرفت جميع ما ذكرنا، فاعلم أنّ الكلام في جواز بيع الوقف يقع في صور:

الاولى: أن يخرب الوقف بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه، كالحيوان المذبوح والجذع البالي (چوبهای پوسیده و کهنه) والحصير الخَلِق (کهنه).

والأقوى جواز بيعه (موقوفه خراب شده)، وفاقاً لمن عرفت ممّن تقدّم نقل كلماتهم؛ لعدم جريان أدلّة المنع.

أمّا الإجماع، فواضح.

وأمّا قوله عليه‌السلام: «لا يجوز شراء الوقف» فلانصرافه إلى غير هذه الحالة.

وأمّا قوله عليه‌السلام: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» فلا يدلّ على المنع هنا؛ لأنّه مسوق لبيان وجوب مراعاة الكيفيّة المرسومة في إنشاء الوقف، وليس منها عدم بيعه، بل عدم جواز البيع من أحكام الوقف وإن ذكر في متن العقد؛ للاتفاق على أنّه لا فرق بين ذكره فيه وتركه؛ وقد تقدّم ذلك وتضعيف قول من قال ببطلان العقد إذا حكم بجواز بيعه (وقف).

ولو سلّم أنّ المأخوذ في الوقف إبقاء العين، فإنّما هو مأخوذ فيه من حيث كون المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العين، والمفروض تعذّره هنا.

والحاصل: أنّ جواز بيعه هنا غير منافٍ لما قصده الواقف في وقفه، فهو ملك للبطون يجوز لهم البيع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولياء سائر البطون، وهو الحاكم أو المتولي.