چند مطلب در این مباحثه بیان شده است:

مطلب اول این است: شرط سوم از شرائط عوضین این است که عوضین باید ملک طلق باشند و لذا یکی از شرائط طلقیّت است.

بر اساس این شرط فروش اشیائی برای مالکین جایز نمی‌باشد. مثلاً عین موقوفه با اینکه موقوف علیهم می‌باشد برای موقوف علیهم فروش آن جایز نمی‌باشد چون گرچه عین موقوفه ملک است و لکن ملک طلق نمی‌باشد. همچنین عین منذوره جایز نمی‌باشد.

در رابطه با این شرط مرحوم شیخ دو توضیح دارند:

توضیح اول این است که مراد از طلقیت چه می‌باشد؟ دو احتمال وجود دارد:

یک احتمال این است که طلقیت از اوصاف مال و ملک باشد عبد که مبیع است ملک طلق باشد این معنا اگر مراد باشد با تفاسیر شیخ سازگار نمی‌باشد.

احتمال دوم این است که طلقیت وصف قائم به مالک باشد یعنی مالک تمام سلطنت را بر عین دارد. یعنی هر تصرّف مالک بر آن ملک نافذ است. بنابراین زید مالک گوسفند تمام تصرّفات در گوسفند برای او جایز است مالک مطلق العنان است. تصرّفات او نافذ است. سلطنت تامّه دارد که از اوصاف مالک است به عوضین کاری ندارد.

مطلب دوم این است که آیا طلقیّت از شرائط عوضین است که به وسیله این شرط از فروش اشیائی که این شرط را ندارند احتراز شده است. غرض از این شرط بطلان بیع در مواردی است که مبیع متعلّق حقّ کسی بوده است. بنابراین آنچه که اصل است شرطیّت طلقیّت، با این شرط از مواردی که مبیع متعلّق حق دیگران بوده است احتراز شده است.

مرحوم شیخ اینکه طلقیّت اصل باشد و از شرائط باشد قبول ندارد بلکه می‌فرماید ما هو الشرط انتفاء حقوق دیگران از ملک است بر این انتفاء یترتّب طلقیّت. و الوجه فی ذلک تارة حق کسی به گوسفند زید تعلّق نگرفته است در نتیجه انتزاع می‌کنیم که مالک مطلق العنان است سلطنت تامه دارد، نفوذ تصرّف دارد.

مطلب دوم این است که طلقیّت اصل است یا انتفاء حقوق اصل می‌باشد؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: غرض از این شرط این است که در هجده مورد با اینکه شخص مالک است فروش آن عین برای مالک باطل است چون شرط طلقیّت مفقود است:

مورد اول جایی است که مبیع عین موقوفه باشد مثلاً حیاطی برای طلاب وقف شده است. موقوف علیهم که طلاب مدرسه می‌باشند عین موقوفه را مالکند ولی حق فروش ندارند چون عین موقوفه ملک طلق نمی‌باشد. این عین متعلّق حق دیگران قرار گرفته است.

مورد دوم فروش عین مرهونه است.

مورد سوم ام ولد است.

مورد چهارم این است که مبیع متعلّق حق مجنی علیه باشد. زید عبدی دارد، عبد زید گوش عمرو را بریده است، عمرو مجنی علیه است زید جانی است. حق مجنی علیه بر این جانی تعلّق گرفته است. زید حق فروش این عبدش را ندارد چون این عبد ملک طلق نمی‌باشد متعلّق حقّ مجنی علیه قرار گرفته است

مورد پنجم عین منذوره است. زید نذر کرده است که اگر باران بیاید این گوسفند خودش را به فقرا بدهد. زید بعد از نذر این گوسفند را مالک است اما بیع این گوسفند برای زید باطل است چون ملک طلق او نمی‌باشد چون متعلّق حق فقرا قرار گرفته است.

مورد ششم این است که مبیع یا ثمن متعلّق حلف قرار گرفته باشد. مثلاً زید قسم خورده است که مکاسب خودش را نفروشد. بعد از این قسم این مکاسب ملک زید است ولی زید حق فروش این مکاسب را ندارد چون ملک طلق نمی‌باشد متعلّق حلف قرار گرفته است.

مورد هفتم این است که مبیع به بیع خیاری فروخته شده است. مثلاً زید خانه خودش را به عمرو فروخته است زید برای خودش یک سال خیار فسخ قرار داده است. در بین سال حیاط ملک عمرو مشتری می‌باشد با اینکه مالک است حق فروش ندارد چون ملک طلق نمی‌باشد چون حق فروشنده به این حیاط تعلّق گرفته است.

مورد هشتم این است که عبد مرتد شده است. مثلاً زید عبدی دارد این عبد زید مسلمان بوده است. این عبد مسلمان مرتد شده است. این عبد مرتد ملک زید است ولی حق فروش آن را ندارد چون ملک طلق نمی‌باشد چون متعلق حق دیگران قرار گرفته است که باید کشته شود.

مورد نهم گاو یا گوسفندی است که تعیّن برای قربانی شده است. بعد از اشعار و تقلید گوسفند را مالک است ولی حق فروش آن را ندارد چون ملک طلق نمی‌باشد حق دیگران به این گوسفند تعلّق گرفته است.

مورد دهم این است زید عبدی دارد این عبد را به عمرو می‌فروشد در ضمن عقد شرط می‌کند که عمرو بعد از خرید این عبد را آزاد بکند. عمرو که این عبد را از زید می‌خرد مالک می‌باشد اما حق فروش این عبد را ندارد چون ملک طلق نمی‌باشد.

مورد یازدهم این است زید عبدی دارد با این عبد مکاتبه کرده است. زید حق فروش این عبد را ندارد چون عبد ملک طلق نمی‌باشد.

مورد دوازدهم این است زید عبدی دارد و این عبد خودش را تدبیر به موت غیر خودش کرده است. مثلاً زید به عبد خودش گفته است إن مات أخی فأنت حرّ. این عبد تدبیر شده است حق فروش عبد مدبّر را ندارد چون این عبد ملک طلق نمی‌باشد.

مورد سیزدهم زید گوسفندی دارد وصیّت کرده است که این گوسفند را به امام جماعت محلّه بعد از موت بدهید. این گوسفند بعد از موت ملک ورثه می‌شود ولی حق فروش آن را ندارند چون ملک طلق نمی‌باشد.

مورد چهاردهم این است که زید حیاطی را با عمرو شریک بوده است. زید این حیاط را فروخته است بیع زید سهم خودش را باطل است برای اینکه این حیاط ملک طلق زید نمی‌باشد چون این حیاط متعلق حق شریک زید می‌باشد.

مورد پانزدهم زید از عمرو أمه را خریده است و این أمه پیش عمرو حامله شده است زید این أمه را با بچه در شکم خریده است زید پس از خرید مالک أمه مالک بچه أمه است. زید پس از خرید با این أمه وطی کرده است در اینجا می‌گویند بچه أمه تغذیه از نطفه مشتری کرده است در این فرض با اینکه ملک خرید ار است فروش جایز نمی‌باشد چون ملک طلق نمی‌باشد.

مورد شانزدهم زید و عمرو به مشارکت أمه‌ای را مالک می‌باشند. زید بدون اذن عمرو با این أمه وطی کرده است. ثمّ این أمه ملک اختصاصی عمرو شده است. واطی که زید است مالک بچّه است اما حقّ فروش بچّه را ندارد چون این بچه ملک غیر طلق است.

مورد هفدهم تعارض سبب مملّک با سبب مزیل می‌باشد. دو سبب به وجود آمده یک سبب اقتضای ملکیّت است. سبب دیگری اقتضای ازاله ملک دارد تبعاً این دو سبب با یکدیگر تعارض دارند. مثل اسارت و أبوّت. در این صورت پدر زید ملک طلق نمی‌باشد.

مورد هجدهم فروش مجاهد مال الغنیمه قبل از قسمت می‌باشد چون ملک طلق نمی‌باشد.

واعلم أنّه ذكر الفاضلان وجمع ممّن تأخّر عنهما في شروط العوضين بعد الملكية: كونه طِلْقاً. وفرّعوا عليه: عدم جواز بيع الوقف إلاّ فيما استثني، ولا الرهن إلاّ بإذن المرتهن أو إجازته، ولا أُمّ الولد إلاّ في المواضع المستثناة.

والمراد ب «الطلْق» تمام السلطنة على الملك بحيث يكون للمالك أن يفعل بملكه ما شاء، ويكون مطلق العنان في ذلك.

لكن هذا المعنى في الحقيقة راجع إلى كون الملك ممّا يستقلّ المالك بنقله ويكون نقله ماضياً فيه؛ لعدم تعلّق حقٍّ به مانعٍ عن نقله بدون إذن ذي الحقّ،