چند مطلب در این مباحثه بیان شده است:

مطلب اول بیان نظریه دوم در تصرفات حاکم یا مؤمن در أموال ایتام می‌باشد.

نظریه دوم این است: هر تصرفی که ضرر و مفسده برای یتیم نداشته باشد جایز است ولو مصلحت نداشته باشد.

دلیل بر این نظریه دو روایت است: روایت کاهلی و روایت ابن مغیره. تقریب استدلال به روایت کاهلی متوقّف بر روشن شدن سه فرض می‌باشد:

فرض اول این است که زید به خانه ایتام رفته است. مقدار پنجاه تومان از مال ایتام از بین رفته است غذا خورده است چایی خورده است و... و در مقابل این پنجاه تومان چیزی به ایتام نرسانده است. تبعاً در این فرض می‌گویند ضرر بر ایتام وارد شده است.

فرض دوم این است که زید در خانه ایتام رفته است. مقدار پنجاه تومان از مال ایتام از بین برده است و لکن پنجاه تومان به ایتام رسانده است. در این فرض قطعاً ایتام ضرر نکرده‌اند. انما الکلام در این است که ایتام منفعت برده‌اند یا نه؟

نظریه اولی این است که در این فرض ایتام منفعت برده‌اند عدم ضرر نفع می‌باشد.

نظریه دوم این است که ایتام گرچه ضرر نکرده‌اند و لکن نفع هم نبرده‌اند.

فرض سوم این است که زید در منزل ایتام رفته است مقدار پنجاه تومان از اموال ایتام از بین برده است و لکن شصت تومان به ایتام رسانده است. در این فرض قطعاً ایتام از تصرّف زید نفع برده‌اند.

مفاد روایت این است: هر تصرفی که ضرر دارد لا یجوز و هر تصرفی که ضرر ندارد یجوز.

تبعاً یک نظریه این است که منفعت منحصر به فرض سوم می‌باشد در نتیجه فرض اول ضرر می‌باشد و فرض دوم نه از قبیل اول و نه از قبیل سوم است و بین صدر و ذیل روایت تعارض می‌شود چون جمله اولی می‌گوید فرض دوم حرام است، جمله دوم می‌گوید فرض دوم جایز است. تبعاً بالمعارضه ساقط می‌شود. دلیل بر جواز تصرف در فرض دوم نداریم.

از ما ذکرنا روشن شد که این نظریه باطل است چون فرض دوم ملحق به فرض سوم می‌باشد. فقط روایت می‌گوید فرض اول جایز نمی‌باشد.

تقریب استدلال به روایت ابن مغیره به این بیان است. در روایت ابن مغیره از امام (علیه السلام) سؤال شده است که بچه یتیمی مورد ابتلای ما می‌باشد. مثلاً در روز شنبه غذائی برای بچه یتیم آورده‌اند. سائل می‌گوید ما در روز شنبه غذای یتیم را می‌خوریم در روز یکشنبه یک چیزی به او می‌دهیم جایز است یا نه؟ امام (علیه السلام) فرمود: اگر عوض را به او می‌دهید جایز است. این جمله امام (علیه السلام) اطلاق دارد که به همان اندازه یا بیشتر باشد جایز است. پس تصرفات در مال یتیم با عدم مفسده جایز می‌باشد.

مطلب دوم فرمایش مرحوم شهید می‌باشد. مرحوم شهید چهار مطلب بیان کرده است:

مطلب اول این است که تصرف در مال یتیم احتیاج به مصلحت دارد یا ندارد؟

مرحوم شهید می‌فرماید: مصلحت شرط جواز تصرّف است. اولاً استدلال به اصل می‌باشد. ثانیاً حاکم را خدا قرار داده است برای حفظ مصالح ایتام. و ثالثاً عدم المفسده امر عدمی می‌باشد، امور عدمیه غایت برای افعال وجودیه قرار نمی‌گیرند.

مطلب دوم شهید این است: تصرف اصلح واجب است یا نه؟

مرحوم شهید فرموده است: دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که تصرف اصلح برای ولی واجب می‌باشد. دلیل بر وجوب اولاً اصل می‌باشد. ثانیاً حاکم برای این امر نصب شده است. و ثالثاً عدم أصلح غایت برای تصرف نمی‌باشد.

(نعم لمثل ما قلنا): نظریه دوم این است که تصدی تصرف أصلح واجب نمی‌باشد. دلیل بر این نظریه این است که اصلح از امور غیر متناهیه می‌باشد، موجب حرج و سختی بر ولی می‌باشد. این نظریه دوم و دلیل آن در عبارت شهید خلاصه شده است به کلمه (لا لأنه لا یتناهی).

مطلب سوم شهید این است: اگر ما هو الاصلح مشخص شده است آیا در این زمینه حاکم می‌تواند از اصلح عدول به صالح کند یا نه؟

مرحوم شهید فرموده جایز نمی‌باشد.

مطلب چهارم که متفرّع بر مطلب اول شهید می‌باشد این است: منزل یتیم فروخته شده است، برای یتیم جعل خیار شده است. فسخ این بیع برای یتیم لا مصلحه فیه و لا مفسده فیه آیا برای حاکم اسلامی فسخ این بیع جایز است یا نه؟

دو مبنا وجود دارد: اگر گفتیم تصرّف باید مصلحت داشته باشد این فسخ برای حاکم جایز نمی‌باشد و اگر گفتیم عدم مفسده کافی است این فسخ برای حاکم جایز است.

مطلب پنجم نظریه مرحوم شیخ در وجوب تصرف اصلح برای ولی یتیم که حاکم اسلامی است. مرحوم شیخ دو بخش مطلب را بیان کرده است:

در بخش اول اصلح بودن با ترک تصرف مقایسه شده است مثلاً فروش منزل و ترک فروش. ترک فروش برای یتیم مصلحت دارد، فروش منزل برای یتیم اصلح می‌باشد. آیا در این زمینه بر ولی واجب است که زمین را بفروشد یا نه؟

در این بخش مرحوم شیخ می‌فرماید: واجب نمی‌باشد تقدم الکلام که ترک تصرف که معنای چهارم آیه بوده مقصود از آیه نمی‌باشد.

بخش دوم تصرف اصلح در مقابل تصرف وجودی صالح مثلاً اجاره دادن ماشین صالح است فروش منزل یتیم اصلح است. فروش و اجاره دادن هر دو تصرف وجودی می‌باشد. بین این دو فعل وجودی اختیار ما هو الاصلح واجب است یا نه؟

مرحوم شیخ این بخش دوم را دو فرض می‌کند:

فرض اول این است که هیچ یک از دو تصرف مؤنه اضافی ندارد. کل مواردی که این طور باشد انتخاب ما هو الاصلح واجب است و ذلک لوجهین: اولاً مکاسبی که شصت تومان می‌خرند فروش آن به چهل تومان بیع سفهی جایز نمی‌باشد. و ثانیاً آیه مبارکه أحسن من کل التصرف را می‌گوید در ما نحن فیه أحسن من کل تصرف را باید انتخاب کرد.

فرض دوم این است که ما هو الاصلح دخل آن به خرج آن نمی‌ارزد، سود ناچیز دارد. مرحوم شیخ می‌فرمایند اینجا فروش اصلح واجب است به خاطر اینکه آیه مبارکه که می‌گوید تصرف در مال یتیم باید أحسن من کل تصرف باشد.

نعم، ربما يظهر من بعض الروايات أنّ مناط حرمة التصرّف هو الضرر، لا أنّ مناط الجواز هو النفع.

ففي حسنة (بعضی از رجال سند ممدوح و امامیه هستند اما توثیق نشده‌اند) الكاهلي: «قيل لأبي عبد الله عليه‌السلام: إنّا ندخل على أخٍ لنا في بيت أيتام ومعهم خادم لهم، فنقعد على بساطهم ونشرب من مائهم، ويخدمنا خادمهم، وربما طعمنا فيه الطعام من عند صاحبنا وفيه من طعامهم، فما ترى في ذلك؟ قال: إن كان في دخولكم عليهم منفعة لهم فلا بأس، وإن كان فيه ضرر فلا».

بناءً على أنّ المراد من منفعة الدخول ما يوازي عوض ما يتصرّفون من مال اليتيم عند دخولهم، فيكون المراد بالضرر في الذيل: أن لا يصل إلى الأيتام ما يوازي ذلك، فلا تنافي بين الصدر والذيل على ما زعمه بعض المعاصرين: من أنّ الصدر دالّ على إناطة الجواز بالنفع، والذيل دالّ على إناطة الحرمة بالضرر، فيتعارضان في مورد يكون التصرّف غير نافع ولا مضرّ. وهذا منه مبنيّ على أنّ المراد بمنفعة الدخول النفع الملحوظ بعد وصول ما بإزاء مال اليتيم إليه، بمعنى أن تكون المنفعة في معاوضة ما يتصرّف من مال اليتيم بما يتوصّل إليهم من ماله، كأن يشرب ماءً فيعطي فلساً بإزائه، وهكذا.. وأنت خبير بأنّه لا ظهور للرواية حتّى يحصل التنافي.

وفي رواية ابن المغيرة: «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام: إنّ لي ابنة أخ يتيمة، فربما اهدي لها الشي‌ء فآكل منه ثمّ أُطعمها بعد ذلك الشي‌ء من مالي، فأقول: يا ربِّ هذا بهذا؟ قال: لا بأس».

فإنّ ترك الاستفصال عن مساواة العوض وزيادته (عوض) يدلّ على عدم اعتبار الزيادة، إلاّ أن يحمل على الغالب: من كون التصرّف في الطعام المهدى إليها وإعطاء العوض بعد ذلك أصلح؛ إذ الظاهر من «الطعام المهدى إليها» هو المطبوخ وشبهه.

وجهان. قال الشهيد رحمه‌الله في القواعد: هل يجب على الوليّ مراعاة المصلحة في مال المولّى عليه، أو يكفي نفي المفسدة؟ يحتمل الأوّل؛ لأنّه منصوب لها (مصلحت)، ولأصالة بقاء الملك على حاله، ولأنّ النقل والانتقال لا بدّ لهما من غاية، والعدميات لا تكاد تقع غاية. وعلى هذا، هل يتحرّى الأصلح أم يكتفي بمطلق المصلحة؟ فيه وجهان: نعم، لمثل ما قلنا، لا؛ لأنّ ذلك لا يتناهى.