درس الروضة البهیة (بخش ۵) (الطلاق - الغصب)

جلسه ۸۳: کتاب الغصب ۱۱: احکام الغصب ۱۰

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

فرع باقی مانده از بحث قبل

مقدمه: در جلسه قبل بیان شد که اگر مالک ثوبی که غصب شده است و غاصب آن را رنگ زده است، از غاصب درخواست کند که ثوب رنگ شده را بفروشند تا هر کدام سهمشان را بردارند (بر فرض اینکه رنگ عین باشد و ملک غاصب)، بر غاصب لازم است که حرف مالک را قبول کند (البته اگر غاصب چنین درخواستی بکند، مسموع نیست). سپس بیان کردیم که در صورت فروش ثوب رنگ شده، مبلغ به دست آمده را چگونه تقسیم کنیم؟ که مطالب و نکاتی مطرح شد.

بحث جدید: یک فرع از بحث قبلی باقی ماند و آن اینکه: اگر ثوب و رنگ از حیث زیاده و نقصان مختلف باشد، مثلا قیمت ثوب و رنگ هر کدام ۵ درهم باشد اما قیمت سوقیه یکی بالا برود و قیمت سوقیه دیگر پایین بیاید. یعنی موقعی که غاصب ثوب را غصب کرد ۵ درهم ارزش داشت، رنگ هم هنگام رنگ کردن ۵ درهم ارزش داشت (که روی هم می‌شود ۱۰ درهم) هنگام فروش ثوب رنگ شده آن را ۱۰ درهم می‌خرند ولی این ۱۰ درهم به گونه ایست که قیمت ثوب افزایش پیدا کرده است اما قیمت رنگ پایین آمده است. مثلا قیمت ثوب ۷ درهم شده است ولی قیمت رنگ ۳ درهم! حال اگر بخواهیم این ۱۰ درهم را بین این دو نفر (مالک ثوب و غاصب) تقسیم کنیم، چگونه باید عمل کرد؟

شهید می‌فرمایند: باید بر اساس قیمت فعلی تقسیم کرد. یعنی ۷ درهم به مالک ثوب و ۳ درهم به مالک رنگ می‌دهیم. زیرا نقص قیمت بازار اگر مربوط به مال مغصوب باشد قطعا مورد ضمان نیست. غاصب ضامن نقص قیمت بازار نیست. زیاده‌ای هم اگر پیدا شود، مال مالک است (مثل اینکه انگشتری که ۲۰۰ تومان ارزش دارد را شخصی غصب کند ولی وقتی میخواهد به صاحبش برگرداند، قیمت سوقیه ۱۵۰ تومان شده است. اینجا فقط غاصب باید انگشتر را پس بدهد و ضامن نقص قیمت بازار نیست). نقص قیمتی هم که در مال غاصب پدید می‌آید مورد ضمان نیست. چه این نقص قیمت مربوط به قیمت بازار باشد و چه به جهت دیگری! زیرا مقصر این اتفاق، غاصب است.

۴

تطبیق فرع باقی مانده از بحث قبل

ولو اختلفت قيمتهما بالزيادة والنقصان للسوق (برای مثال ثوب ۵ درهم ارزش داشته است هنگام غصب و رنگ هم ۵ درهم اما حال بعد از ۲ ماه که قرار است این دو با هم فروخته شوند، برای ثوب ۷ درهم و برای رنگ ۳ درهم معین می‌شود. یعنی قیمت سوقیه یکی زیاده پیدا کرده است و دیگری نقصان)، فالحكم للقيمة الآن (حکم برای قیمت الآن است. یعنی قیمت فعلی ملاک قرار می‌گیرد)؛ لأنّ النقص غير مضمون في المغصوب للسوق (نقص قیمت مال غصبی در صورتی که ناشی از بازار باشد، غاصب ضامن آن نیست) وفي الصبغ مطلقاً (رنگ غاصب مطلقا ضمان ندارد حتی اگر نقص قیمت به خاطر بازار نباشد) فلو كان قيمة كلّ واحد خمسة وبيع بعشرة (اگر قیمت ثوب و رنگ هر کدام ۵ درهم بود و هر دو را ۱۰ درهم فروختیم)، إلّاأنّ قيمة الثوب ارتفعت إلى سبعة وقيمة الصبغ انحطّت إلى ثلاثة، فلصاحب الثوب سبعة وللغاصب ثلاثة، وبالعكس (اگر قیمت ثوب شد ۳ درهم و قیمت رنگ شد ۷ درهم باز هم همینطور است. یعنی به صاحب رنگ باید ۷ درهم و به صاحب ثوب ۳ درهم داده شود).

۵

غصب گوسفند و اطعام آن

سؤال۱: اگر غاصبی، گوسفندی را غصب کند و بعد گوسفند را ذبح و کباب کند و سپس صاحب گوسفند را دعوت کند به خانه‌اش و کباب را بدهد به صاحب گوسفند بخورد، آیا غاصب در این صورت ضامن است؟

پاسخ: غاصب ضامن گوسفند است. یعنی باید قیمت گوسفند را به صورت کامل به مالک آن بپردازد. زیرا در اینجا مالک مغرور است (گول خورده است). یعنی اگرچه که مالک مباشر اتلاف این گوسفند است اما در اینجا سبب از مباشر اقوی است (مباشر کسی است که گوسفند را خورده (مالک) و سبب غاصب گوسفند است).

نکته۱: اینکه گفته شود «غاصب مالک را مسلط بر مال خود کرد، پس ضامن نیست» حرف صحیحی نیست! زیرا مسلط کردن به دو صورت است:

الف) غاصب به مالک می‌گوید «این گوسفند خود توست» که در این صورت مالک آن را ذبح نمی‌کند و به آغل بر می‌گرداند (اگر هم ذبح کند دیگر غاصب ضامن نیست)

ب) غاصب گوسفند را به عنوان مال خودش به مالک می‌دهد. این تسلیم و تسلیط موجب برائت نیست! زیرا تسلیم تامّ نیست. (تسلیم تام: یعنی گوسفند به مالک داده شود و او را متوجه کنیم که مال خود اوست تا هر تصرف مالکانه‌ای که می‌خواهد با آن انجام دهد)

نکته۲: این مسئله‌ای که بیان شد، فقط مختص گوسفند نیست. مثلا اگر کسی برنج دیگری را بدزدد و بپزد و به مالک بدهد تا بخورد، بازهم ضامن است. این بحث در هر اطعمه و عین مورد انتفاعی (مثل لباس) جاری است.

سؤال۲: اگر غاصب، گوسفند مالک را به شخص سومی اطعام کند. مثلا اگر غاصب، گوسفند زید را غصب کند و ذبح و کباب کند و به عمرو اطعام کند (عمرو هم نداند که این گوسفند غصبی بوده است)، در این صورت چه باید کرد؟

پاسخ: مالک مختار است و می‌تواند به غاصب رجوع کند و می‌تواند به آکل (عمرو) مراجعه کند[۱]. هر چند در نامه اعمال عمرو هیچ گناهی نوشته نمی‌شود ولی به هر حال ضامن است. ولی عمرو چون مغرور است و گول خورده است می‌تواند برود و پول گوسفند را از غاصب بگیرد.


این بحث قبلا در «ایدی متعاقبه» مطرح شد.

۶

تطبیق غصب گوسفند و اطعام آن

﴿ ولو غصب شاة (اگر غاصب، گوسفندی را غصب کند) فأطعمها المالكَ (اطعام کند غاصب، گوسفند را به مالک) جاهلاً (حال برای مالک. یعنی در حالی که مالک جاهل است) ﴾ بكونها شاته (مالک نمی‌داند که این گوسفند، مال خود اوست) ﴿ ضمنها الغاصب ﴾ له (ضامن است غاصب، گوسفند را برای مالک)؛ لضعف المباشر بالغرور (مباشر: مالک است زیرا گوسفند را خورده است. مباشر در اینجا ضعیف است زیرا گول خورده است)، فيرجع على السبب (پس مغرور که مباشر است و ضعیف، رجوع به سبب می‌کند که همان غاصب است). وتسليطُه المالك على ماله وصيرورته (مال) بيده (مال را در دست خود مالک قرار داده است) على هذا الوجه لا يوجب (خبر تسلیط) البراءة (اینکه غاصب مالک را مسلط کرده است بر مال خود مالک، سبب نمی‌شود که غاصب بریء الذمه شود)؛ لأنّ التسليم غير تامّ (تسلیم غیر تام است زیرا مالک جاهل است و خبر ندارد که این گوسفند متعلق به اوست! چه بسا اگر خبر داشت دیگر آن را نمی‌خورد)، فإنّ التسليم التامّ تسليمه على أنّه ملكه يتصرّف فيه كتصرّف الملّاك (تسلیم تامف تسلیم به مالک است بنا بر اینکه مال ملک مالک است و مالک همانند مالکان در آن تصرف می‌کند)، وهنا ليس كذلك (در اینجا مالک فکر می‌کرد که مهمان غاصب است)، بل اعتقد أنّه (مال) للغاصب (مالک خیال می‌کرد که این شاة متعلق به غاصب است) وأنّه أباحه إتلافه بالضيافة (غاصب مباح کرده است برای مالک اتلاف مال را به ضیافت)، وقد يتصرّف بعض الناس فيها (ضیافت) بما لا يتصرّفون في أموالهم (این قسمت پیاز داغ عبارت است. و الا علت اصلی، غرور و جهل مالک است. یعنی گاهی انسان در جایی که بداند مالی برای خودش نیست، جوری مصرف می‌کند که اگر مال خودش بود مصرف نمی‌کرد)، كما لا يخفى. و (شاة خصوصیتی ندارد و سایر مثال‌ها هم همین حکم را دارند) كذا الحكم في غير الشاة من الأطعمة والأعيان المنتفع بها كاللباس (لباس را غصب کرده است و بعد داده است به خود مالک تا آن را بپوشد).

(تا اینجا بحث در صورتی بود که مال را به خود مالک اطعام کند اما از این به بعد بحث در اطعام به غیر است) ﴿ ولو أطعمها غير صاحبها ﴾ في حالة كون الآكل (اگر اطعام کند غاصب شاة را به غیر مالک شاة در حالی که آکل جاهل است) ﴿ جاهلاً ضمن المالكُ ﴾ قيمتها (ضامن قرار می‌دهد مالک قیمت شاة را) ﴿ من شاء ﴾ من الآكل والغاصب (مالک می‌تواند غاصب را ضامن قرار دهد و می‌تواند آکل را ضامن قرار دهد)؛ لترتّب الأيدي (بحثی که در ایدی متعاقبه گذشت) كما سلف (صفحه ۵۶۶) (گفته نشود آکل چه گناهی کرده است؟! ما هم قبول داریم که آکل در پرونده اعمالش معصیتی ثبت نمی‌شود اما به هر حال ضامن است. بحث ضمان با بحث معصیت و... متفاوت است. ضمان اثر وضعی است و معصیت اثر تکلیفی) ﴿ والقرار ﴾ أي قرار الضمان ﴿ على الغاصب (ضمان نهایی بر غاصب است. یعنی اگر مالک پول گوسفند را از آکل گرفت، آکل می‌توان به غاصب مراجعه کند و پول را از او بگیرد. زیرا غاصب آکل را گول زده است) ﴾ لغروره للآكل (گول زدن غاصب مالک را) بإباحته الطعامَ مجّاناً (غاصب مباح کرد طعام را برای آکل مجانا) (ممکن است کسی بگوید: آکل باید این چوب را بخورد! زیرا نرفته تحقیق کند که آیا این گوسفند مال خود غاصب بوده است یا نه! پاسخ می‌دهیم: اصلا نیازی نبود که آکل برود و تحقیق کند زیرا ید اماره ملکیت است. اگر ید اماره ملکیت نباشد، دیگر سنگ روی سنگ بند نمی‌شود) مع أنّ يده ظاهرة في الملك (آکل وظیفه نداشته برود تحقیق کند که آیا گوسفند برای غاصب بوده است یا نه) وقد ظهر خلافه.

۷

مزج مال غصبی با غیر

اگر غاصب مالی را غصب کند و بعد با چیز دیگری آن را مخلوط کند دو صورت متصور است:

الف) دو چیزی که با یکدیگر مخلوط شده است، قابل تفکیک و جداسازی است: غاصب باید مالی غصبی را از غیر آن جدا کند. مثلا اگر یک کیسه گندم با یک کیسه برنج مخلوط شود، غاصب باید یکی یکی این‌ها را از هم جدا کند تا مال مالک را به او برگرداند. دلیل: «لوجوب رد العین حیث یمکن»

ب) دو چیزی که با یکدیگر مخلوط شده‌اند، قابل تفکیک و جداسازی نیستند (مثل اینکه روغن زیتون غصبی را با روغن زیتون خودش قاطی کند. یا اینکه گندم معمولی را با گندم معمولی قاطی کند به طوری که قابل تفکیک نباشند): این مورد دو حالت دارد:

  • مال مالک، با جنس اردی (پست‌تر) مخلوط شده است (مثلا برنج ایرانی (کیلو ۱۰ تومان) با برنج تایلندی (کیلو ۳ تومان) مخلوط شده است): در این صورت غاصب، ضامن مثل است. یعنی اگر ۱۰۰ کیلو برنج ایرانی غصب کرده است باید ۱۰۰ کیلو برنج ایرانی بخرد و به مالک بدهد. زیرا در اینجا مزج در فرضی که قابل تمییز نباشد در حکم استهلاک است و کان مال مالک تلف شده است و چون با مال پست‌تر مخلوط شده است، مالک می‌تواند مال ناقص را نپذیرد.

شهید ثانی: این حکمی که بیان شد، یا مبنی بر غالب موارد است (که مالک راضی به جنس ادون نمی‌شود) یا اینکه گفته شود این یک قول در مسئله است. اما به نظر منِ شهید ثانی، اقوی این است که مالک مخیر است (یعنی نمی‌توان به مالک گفت که تو حتما باید مثل را بگیری!)، می‌تواند مثل را بگیرد و می‌تواند شراکت مع الارش را بپذیرد. یعنی بگوید «از این ۲۰۰ کیلو برنج مخلوط، ۱۰۰ کیلو به من بده، ولی چون به خاطر مخلوط شدن با تایلندی، قیمت آن کاسته شده است، باید ارش هم به من پرداخت کنی». زیرا حق مالک از عین ساقط نشده است و عین باقی است (عین تلف نشده است و صرفا مخلوط شده است. نقص ایجاد شده هم با ارش جبران می‌شود).

  • مال مالک، با جنس اجود (بهتر) یا مساوی مخلوط شده باشد (مثلا برنج ایرانی با برنج ایرانی مخلوط شده باشد یا مثلا برنج مالک تایلندی بوده است و غاصب آن را غصب کرده است و با برنج ایرانی مخلوط کرده است): در این صورت مالک شریک می‌شود به مقدار عین مالش از حیث وزنی (نه به نسبت قیمت). یعنی اگر ۱۰۰ کیلو برنج تایلندی مال مالک بود که غاصب غصب کرد و با ۱۰۰ کیلو برنج ایرانی (متعلق به غاصب) مخلوط کرد، باید ۱۰۰ کیلو از این مال مخلوط را به مالک بدهند.

سؤال۱: آیا می‌توان چیزی از مالک گرفت؟ چون قیمت برنج ایرانی بالاتر از تایلندی است!

پاسخ: هیچ چیزی نمی‌توانند از مالک طلب کنند. زیرا زیاده‌ای که در اینجا حاصل شده است یک صفتی است که به فعل غاصب عدوانا ایجاد شده است لذا با وجود بقاء عین حق مالک ساقط نمی‌شود.

نکته: برخی همانند ابن ادریس حلی با این حکم مخالف اند و عقیده دارند که در اینگونه موارد باید دفع مثل صورت بگیرد (۱۰۰ کیلو برنج تایلندی باید به مالک بدهد و نه ۱۰۰ کیلو مخلوط).

نظر شهید ثانی: قول اول اقوی است.

سؤال۲: اگر تقسیم مال هزینه داشت حکم چیست؟ [۱]

پاسخ: همه این هزینه‌ها باغاصب است.


اگر مال زیاد باشد، جداسازی هزینه بردار است. مثلا شخصی در سیلویی ۱۰ تن برنج را با ۱۰ تن برنج دیگر مخلوط کرده است.

۸

تطبیق مزج مال غصبی با غیر

﴿ ولو مزج ﴾ الغاصب ﴿ المغصوب (اگر مخلوط بکند غاصب مال غصبی را) ﴾ بغيره (غصبی) أو امتزج (مزج: یعنی خود غاصب مخلوط کند / امتزج: مخلوط بشود و دست غاصب نیست) في يده بغير اختياره ﴿ كُلّف قسمته (مکلف می‌شود غاصب به قسمت کردن مال مغصوب) * ﴾ بتمييزه (جدا کند) ﴿ إن أمكن ﴾ التمييز ﴿ وإن شقّ (اگر جدا کردن ممکن باشد هرچند سخت باشد) ﴾ كما لو خلط الحنطةَ بالشعير (مثل مخلوط شدن گنم با جو) أو الحمراء بالصفراء (گندم قرمز و گندم زرد)؛ لوجوب ردّ العين حيث يمكن ﴿ ولو لم يمكن ﴾ التمييز كما لو خلط الزيت بمثله أو الحنطة بمثلها وصفاً (گندم با گندم شبیه به آن) ﴿ ضمن المثل إن مزجه بالأردى (اگر با مالی که پست‌تر است قاطی شده باشد، ضامن مثل است) ﴾ لتعذّر ردّ العين كاملة (خود عین را نمی‌توان به صورت کامل نمی‌توان رد کرد)؛ لأنّ المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كلّ جزءٍ من مال المالك بجزءٍ (مزج در حکم استهلاک است از این جهت که مخلوط شده است هر جزئی از مال مالک با جزئی از مال غاصب) من مال الغاصب و (در حالی که) هو أدون من الحقّ فلا يجب قبوله (در حالی که مال غاصب ادون است از حقی که مالک دارد)، بل ينتقل إلى المثل. و هذا (این فتوایی که نقل شد در مورد مزج به ادون) مبنيّ على الغالب من عدم رضاه بالشركة (یا مبنی بر غالب موارد است که مالک اگر راضی نشود به شراکت منتقل به مثل می‌شود)، أو قول في المسألة (یا اینکه قولی در مساله است).

والأقوى تخييره (مالک) بين المثل والشِركة مع الأرش (مالک مخیر است که یا مثل را بگیرد یا شراکت را قبول کند البته همراه با ارش)؛ لأنّ حقّه في العين لم يسقط (حق مالک نسبت به عین ساقط نشده است)، لبقائها (عین) كما لو مزجها بالأجود (آنجایی که مال مالک با اجود مخلوط شود)، والنقص بالخلط يمكن جبره بالأرش (این نقصی که به واسطه مزج در مال به وجود می‌آید، به واسطه ارش جبران می‌شود).

﴿ وإلّا ﴾ يمزجه بالأردى (اگر با جنس اردی ممزوج نشده است)، بل بالمساوي أو الأجود ﴿ كان شريكاً ﴾ بمقدار عين ماله، لا قيمته (کاری با قیمت نداریم بلکه به مقدار وزنی که از او غصب شده است در آن مال ممزوج شریک است)؛ لأنّ الزيادة الحاصلة صفة حصلت بفعل الغاصب عدواناً (چون این زیاده‌ای که حاصل شده است صفتی است که با فعل غاصب حاصل شده است و عدوانا هم حاصل شده است)، فلا يسقط حقّ المالك مع بقاء عين ماله (حق مالک ساقط نمی‌شود با بقاء عین مال او)، كما لو صاغ النقرةَ (نقره را بسازد. مثلا شمش نقره بوده است و با آن انگشتر ساخته است) وعلف الدابّة فسمنت (به دابه علوفه بدهد و دابه چاق شود)

وقيل (ابن ادریس حلّی رحمه‌الله): يسقط حقّه من العين للاستهلاك (مزج باعث استهلاک است لذا حق مالک از عین ساقط می‌شود)، فيتخيّر الغاصب بين الدفع من العين (غاصب مخیر است که از عین بدهد)؛ لأنّه متطوّع بالزائد (زائد را مجانا به مالک می‌دهد)، ودفع المثل (می‌تواند مثل را بدهد) و (قول شهید ثانی:) الأقوى الأوّل (غاصب حق تصمیم گیری ندارد).

﴿ ومؤونة القسمة على الغاصب (برخی محشین این قسمت را اشتباه معنی کردند. گفته‌اند موؤنة القسمة علی الغاصب برای جایی است که قابل تمییز است! ولی این صحیح نیست! زیرا بعدش می‌گوید لوقوع الشرکه! وقوع شرکه مال جایی است که قابل جداسازی نیست!) ﴾ لوقوع الشركة بفعله تعدّياً.

هبته. نعم ، لو طلب مالك الثوب بيعهما ليأخذ كلّ واحد حقّه لزم الغاصب إجابته ، دون العكس.

﴿ ولو بيع مصبوغاً بقيمته مغصوباً بغير صبغ ﴿ فلا شيء للغاصب لعدم الزيادة بسبب ماله.

هذا إذا بقيت قيمة الثوب بحالها. أمّا لو تجدّد نقصانه للسوق فالزائد للغاصب؛ لأنّ نقصان السوق مع بقاء العين غير مضمون.

نعم ، لو زاد الباقي عن قيمة الصبغ كان الزائد بينهما على نسبة المالين ، كما لو زادت القيمة عن قيمتهما من غير نقصان. ولو اختلفت قيمتهما بالزيادة والنقصان للسوق ، فالحكم للقيمة الآن؛ لأنّ النقص غير مضمون في المغصوب للسوق وفي الصبغ مطلقاً (١) فلو كان قيمة كلّ واحد خمسة وبيع بعشرة ، إلّاأنّ قيمة الثوب ارتفعت إلى سبعة وقيمة الصبغ انحطّت إلى ثلاثة ، فلصاحب الثوب سبعة وللغاصب ثلاثة ، وبالعكس.

﴿ ولو غصب شاة فأطعمها المالكَ جاهلاً بكونها شاته ﴿ ضمنها الغاصب له؛ لضعف المباشر بالغرور ، فيرجع على السبب. وتسليطُه المالك على ماله وصيرورته بيده على هذا الوجه لا يوجب البراءة؛ لأنّ التسليم غير تامّ ، فإنّ التسليم التامّ تسليمه على أنّه ملكه يتصرّف فيه كتصرّف الملّاك ، وهنا ليس كذلك ، بل اعتقد أنّه للغاصب وأنّه أباحه إتلافه بالضيافة ، وقد يتصرّف بعض الناس فيها بما لا يتصرّفون في أموالهم ، كما لا يخفى. وكذا الحكم في غير الشاة من الأطعمة والأعيان المنتفع بها كاللباس.

﴿ ولو أطعمها غير صاحبها في حالة كون الآكل ﴿ جاهلاً ضمن

__________________

(١) سواء كان للسوق أم لغيره.

المالكُ قيمتها ﴿ من شاء من الآكل والغاصب؛ لترتّب الأيدي كما سلف (١) ﴿ والقرار أي قرار الضمان ﴿ على الغاصب لغروره للآكل بإباحته الطعامَ مجّاناً مع أنّ يده ظاهرة في الملك وقد ظهر خلافه.

﴿ ولو مزج الغاصب ﴿ المغصوب بغيره أو امتزج في يده بغير اختياره ﴿ كُلّف قسمته * بتمييزه ﴿ إن أمكن التمييز ﴿ وإن شقّ كما لو خلط الحنطةَ بالشعير أو الحمراء بالصفراء؛ لوجوب ردّ العين حيث يمكن ﴿ ولو لم يمكن التمييز كما لو خلط الزيت بمثله أو الحنطة بمثلها وصفاً ﴿ ضمن المثل إن مزجه بالأردى لتعذّر ردّ العين كاملة؛ لأنّ المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كلّ جزءٍ من مال المالك بجزءٍ من مال الغاصب وهو أدون من الحقّ فلا يجب قبوله ، بل ينتقل إلى المثل. وهذا مبنيّ على الغالب من عدم رضاه بالشركة ، أو قول في المسألة (٢).

والأقوى تخييره بين المثل والشِركة مع الأرش؛ لأنّ حقّه في العين لم يسقط ، لبقائها كما لو مزجها بالأجود ، والنقص بالخلط يمكن جبره بالأرش.

﴿ وإلّا يمزجه بالأردى ، بل بالمساوي أو الأجود ﴿ كان شريكاً بمقدار عين ماله ، لا قيمته؛ لأنّ الزيادة الحاصلة صفة حصلت بفعل الغاصب عدواناً ، فلا يسقط حقّ المالك مع بقاء عين ماله ، كما لو صاغ النقرةَ وعلف الدابّة فسمنت.

__________________

(١) سلف في الصفحة ٥٦٦.

(*) في (ق) و (س) : فصله.

(٢) في التنقيح الرائع ٤ : ٧٢ : وهذا لا خلاف أنّه يضمن المثل لتعذّر العين في صورة مزجه بالأدون.

وقيل : يسقط حقّه من العين للاستهلاك ، فيتخيّر الغاصب بين الدفع من العين؛ لأنّه متطوّع بالزائد ، ودفع المثل (١) والأقوى الأوّل.

﴿ ومؤونة القسمة على الغاصب لوقوع الشركة بفعله تعدّياً.

هذا كلّه إذا مزجه بجنسه ، فلو مزجه بغيره كالزيت بالشيرج فهو إتلاف؛ لبطلان فائدته وخاصّيته.

وقيل : تثبت الشركة هنا أيضاً كما لو مزجاه بالتراضي أو امتزجا بأنفسهما؛ لوجود العين (٢).

ويشكل بأنّ جبر المالك على أخذه بالأرش أو بدونه إلزام بغير الجنس في المثلي ، وهو خلاف القاعدة. وجبر الغاصب إثبات لغير المثل عليه بغير رضاه ، فالعدول إلى المثل أجود. ووجود العين غير متميّزة من غير جنسها كالتالفة.

﴿ ولو زرع الغاصب ﴿ الحبّ فنبت ﴿ أو أحضن البيض فأفرخ ﴿ فالزرع والفرخ للمالك على أصحّ القولين (٣) لأنّه عين مال المالك وإنّما حدث بالتغيّر اختلاف الصور ، ونماء الملك للمالك وإن كان بفعل الغاصب.

وللشيخ قول بأنّه للغاصب تنزيلاً لذلك منزلة الإتلاف ، ولأنّ النماء بفعل الغاصب (٤) وضعفهما ظاهر.

﴿ ولو نقله إلى غير بلد المالك وجب عليه نقله إلى بلد المالك ﴿ ومؤونة

__________________

(١) قاله الشيخ في المبسوط ٣ : ٧٩ ـ ٨٠ ، وابن إدريس في السرائر ٢ : ٤٨٢.

(٢) القول للعلّامة في التذكرة [٢ : ٣٩٥ الحجريّة]. (منه رحمه‌الله).

(٣) نسبه في جامع المقاصد ٦ : ٢٩٣ إلى مذهب الأكثر ، وفي غاية المرام ٤ : ٩٨ إلى المشهور.

(٤) قاله في المبسوط ٣ : ١٠٥ ، والخلاف ٣ : ٤٢٠ ، المسألة ٣٨ من كتاب الغصب.