فرع اول

اگر دابّة ای لجام و زمامی داشته باشد و کسی بیاید و این لجام و زمام را بگیرد، با گرفتن این لجام و زمام، حیوان در اختیار گیرنده قرار می‌گیرد. این یک نوع غصب است. هم غصب خود دابه محسوب می‌شود و هم غصب آن چیزی که بر روی دابه قرار داده شده است.

علت این حکم هم این است که گرفتن زمام، یک نوع استیلاء عدوانی است.

نکته۱: اگر گرفتن زمام، به گونه‌ای بود که استیلاء صدق نمی‌کرد، دیگر غصب نیست. مثلا: اگر مالک هم روی دابة سوار باشد و قدرت دفع قائد (گیرنده افسار) را نیز داشته باشد، بیدار هم باشد، در این صورت استیلاء صدق نمی‌کند و لذا غصب هم صادق نیست.

نکته۲: اگر بین راکب (مالک) و قائد (گیرنده افسار) درگیری ایجاد شد و به سبب این درگیری، دابّة از بین رفت و تلف شد، در این صورت قائد، جانی محسوب می‌شود و ضامن است.

سؤال: اگر حیوان تلف نشود، آیا قائد ضامن منفعت دابة (در زمانی که دارد زمام را می‌کشد) هست یا خیر؟

پاسخ: شهید ثانی می‌فرمایند: به احتمال قوی، قائد ضامن منفعت است. زیرا منفعت دابّة توسط این قائد مباشرتاً فوت شده است. حتی اگر این قائد، ضعیف باشد نسبت به راکب، و غاصب هم محسوب نشود ولی با این حال، صادق بودن یا نبودن غصب، در ضامن بودن منفعت تاثیری ندارد یعنی اگر منافع توسط این قائد با کشیدن زمام فوت شود، مطلقا ضامن منفعت است. ^[۱]

نکته۳: اگر راکب، نسبت به قائد، ضعیف باشد (یعنی نتواند مانع از قائد بشود) در این صورت، غصب و استیلاء است و لذا ضمان قطعی است.

نکته۴: هدایت حیوان دو صورت دارد:

• گاهی حیوان از جلو هدایت می‌شود (یعنی شخصی از جلو افسار حیوان را می‌کشد و آن را هدایت می‌کند) به این چنین شخصی که از جلو هدایت می‌کند «قائد» گویند.
• گاهی حیوان از عقب هدایت می‌شود (یعنی مثلا با چوب یا شاخه‌ای از عقب به حیوان می‌زند و او را هدایت می‌کند) به این چنین شخصی که از عقب حیوان را هدایت می‌کند «سائق» گویند.

حال اگر شخص ظالم، «سائق» بود (قائد نبود) و استیلاء بر حیوان پیدا کرد و حیوان هم سرکشی و چموشی نکرد (گاهی حیوان سرکشی می‌کند و لذا استیلاء ظالم بر او صادق نمی‌شود)، شخص «سائق» غاصب است زیرا استیلاء صادق است.

نکته۵: اگر ظالم «سائق» بود و حیوان سرکشی کرد و به سبب این سرکشی، حیوان سقوط کند و تلف شود، در این صورت «سائق» ضامن است. اگرچه که استیلاء نداشت بر این حیوان ولی چون سبب چموشی حیوان شد، پس ضامن است.

فرع دوم

اگر کسی حیوان حامل را غصب کند (مثلا گاوی که بچه‌ای در شکم دارد را غصب کند)، غصب مادر، غصب حمل نیز حساب می‌شود. چون استقلال و استیلاء بالید بر حمل نیز بالتبعیّة صادق است و لذا غصب بر او نیز صادق است. اگرچه این حمل در شکم مادرش است و غاصب اختیاری نسبت به آن ندارد ولی همین که مادر را غصب کرده است، غصب حمل نیز صادق است.

سؤال: آیا همین حرف در بیع فاسد حیوان حامل نیز این حرف زده می‌شود یا نه؟ توضیح اینکه: گاهی یک حیوان حامل خریده میشود، حال اگر بیع فاسد باشد (یعنی شرائط صحت بیع مراعات نشده است) طبق قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» (یعنی هر معامله‌ای که صحیح آن ضمان دارد، فاسد آن هم ضمان دارد) چون بیع، در صورت صحت ضمان دارد، پس فاسد آن هم ضمان دارد. لذا وقت شخصی این حیوان حامل را می‌خرد به بیع فاسد، ضامن است. یعنی باید حیوان را به صاحب آن برگرداند و پولش را بگیرد و اگر حیوان تلف شود، ضامن است. حال سؤال در این است که حال که ثابت شد، ضامن مادر است، آیا ضامن بچه در شکم مادر نیز می‌باشد؟

پاسخ: دو نظر است:

الف) حمل حیوان در بیع فاسد، اگر در بیع نبوده است، ضمان نیست. یعنی اگر معامله فقط روی مادر واقع شده است و حمل مورد معامله نبوده است، ضمانی نسبت به حمل در کار نیست (بایع گفته من فقط این مادر را می‌خواهم و با بچه در شکمش کاری ندارم). زیرا در این صورت این حمل، امانت در نزد بایع بوده است که باید آن را برگرداند. یعنی یدِ بایع، «یدِ امانی» است و «یدِ امانی» ضمان ندارد.

ب) حمل حیوان در بیع فاسد، ضمان دارد. زیرا «علی الید ما اخذت حتی تودّی».

استاد: به نظر می‌رسد قول به ضمان، وجیه نیست! زیرا «علی الید ما اخذت حتی تودی» تخصیص خورده است به «ید امانی». در باب اجاره و ودیعه و... هیچ کس قائل به ضمان نیست! یعنی اگر شخص خانه‌ای را اجاره کند و بعد زلزله بیاید و خانه خراب شود، شخص مستاجر ضامن نیست زیرا یدِ مستاجر، «یدِ امانی» است.

نکته: گاهی حمل، در شکم مادر است و گاهی تازه به دنیا آمده است و به دنبال مادر است (حیوانی که تازه به دنیا آمده است همیشه به دنبال مادر است و از او جدا نمی‌شود). حال اگر شخصی، مادر را غصب کرد و بچه هم به دنبال مادر راه افتاد، حکم چیست؟ آیا این غصب هر دوست یا فقط غصب مادر است؟ ^[۲] دو قول است:

الف) ضامن بچه هم هست. غاصب، سبب قوی برای اتلاف است.

ب) ضامن بچه نیست. زیرا غاصب، اثبات ید بر این بچه پیدا نکرده است و لذا ضامن نیست.

شهید ثانی: اقوی این است که ضامن می‌باشد. به این دلیل که این غاصب سبب تلف شده است و ضمان منوط به اثبات ید نیست. آنچه منوط به اثبات ید است «غصب» است و نه ضمان.

(فرع اول:) ﴿ ومدّ مِقود (افسار) الدابّة ﴾ ـ بكسر الميم ـ و (مقود چیست؟) هو الحبل الذي يشدّ بزمامها (آنچه دور گردن و یا بینی حیوان بسته می‌شود) أو لجامها (آن چیزی که به دهان حیوان بسته می‌شود) (مقود، ریسمانی است که به زمام یا لجام دابه بسته می‌شود) ﴿ غصبٌ ﴾ للدابّة وما يصحبها (کشیدن افسار دابه غصب محسوب می‌شود برای دابه و برای آنچه به هماره آن دابه است)؛ (چرا غصب محسوب می‌شود؟) للاستيلاء عليها عدواناً (شهید ثانی نظرشان این بود که غصب یعنی استیلاء علی حق الغیر عدواناً. لذا در اینجا هم غصب است چون این تعریف غصب بر آن صادق است) ﴿ إلّاأن يكون صاحبها راكباً ﴾ عليها (مگر اینکه مالک دابه، سوار بر دابه باشد) ﴿ قويّاً ﴾ على دفع القائد (مالک که سوار بر دابه است، توانایی دفع قائد را داشته باشد) ﴿ مستيقظاً (مالک که سوار بر دابه است باید بیدار باشد) ﴾ حالةَ القود غير نائم (اگر کسی خواب باشد، و دیگری بیاید و افسار را بکشد، چون ممانعتی از جانب راکب نیست، غصب صدق می‌کند)، فلا يتحقّق الغصب حينئذٍ؛ لعدم الاستيلاء (وقتی راکب و بیدار و قوی است، دیگر استیلاء قائد صادق نیست، لذا غصب هم صورت نگرفته است).

نعم (ممکن است راکب و قائد دعوایشان بشود و به سبب این دعوا دابه تلف شود) لو اتّفق تلفها (دابه) بذلك (مدّ و کشیدن زمام) ضمنها (قائد، ضامن دابه است)؛ لأنّه جانٍ عليها (قائد در اینجا جانی محسوب می‌شود).

ولو لم تتلف (اگر حیوان تلف نشد) هل يضمن منفعتها زمن القود (اگر حیوان تلف نشد، آیا در زمانی که قائد دارد زمام را می‌کشد، ضامن منفعت این دابه است یا خیر؟)؟ يحتمل قويّاً ذلك (احتمال قوی وجود دارد که بگوییم قائد در اینجا ضامن منفعت است)؛ لتفويتها (منفعت) بمباشرته (قائد) وإن لم يكن غاصباً (هر چند اگر این قائد، غاصب محسوب نشود ولی بازهم ضامن است. مثل جایی که مالک راکب و قوی بر دفع باشد که در این صورت غاصب نبود ولی ضامن منفعت است) كالضعيف الساكن (اشاره به مطلبی که در جلسه قبل خوانده شد: که اگر کسی بدون اجازه مالک در خانه او ساکن شود، حتی اگر مالک قدرت بر دفع او دارد ولی او را از خانه بیرون نکرده است، بازهم ضامن منفعت است و باید اجاره را پرداخت کند). ولو كان الراكب ضعيفاً عن مقاومته أو نائماً (اگر راکب بر دابه که همان مالک آن است، ضعیف یا خواب باشد به گونه‌ای که نتواند مانع از قائد بشود) فلا ريب في الضمان؛ للاستيلاء (ضامن است به خاطر استیلاء و غصب). ولو ساقها (اگر شص به جای قائد بودن، سائق باشد) قدّامه (یعنی از پشت حیوان را هدایت کند) بحيث صار مستولياً عليها (دابه) لكونها (دابه) تحت يده (دابه در اختیار اوست) ولا جماح لها (دابه سرکشی نمی‌کند که استیلاء را از بین ببرد) فهو غاصب؛ لتحقّق معناه (معنای غصب در اینجا صادق است)، ولو تردّت (از ر، د، ی به معنای سقوط کردن است) بالجماح حينئذٍ (اگر وقتی سائق می‌خواهد حیوان را از پشت هدایت کند، حیوان سرکشی کند و سقوط کند) أو غيره (به دلیلی غیر از سرکشی از بین برود) فتلفت أو عابت (اگر حیوان تلف شد یا آسیب دید) ضمن (سائق ضامن است)؛ للسببيّة (آن کسی که سبب این اتلاف شده است، سائق می‌باشد ولو غصب صدق نکند).

(فرع دوم:) ﴿ وغصب الحامل غصب للحمل (اگر شخصی، مادری را که بچه در شکم دارد را غصب کند، این غصب مادر، غصب بچه در شکم او نیز به حساب می‌آید) ﴾ لأنّه (حمل) مغصوب كالحامل (حمل هم همانند حامل در اینجا غصب شده است)، والاستقلال باليد عليه (حمل) حاصل بالتبعيّة لاُمّه (استقلال بالید بر حمل نیز به تبعیت حامل، صادق است). وليس كذلك حمل المبيع (گاو و گوسفند و... که حامل است) فاسداً (اگر بیع دابه‌ای که حامل است فاسد بود، با اینجا مطلبش متفاوت است) حيث لا يدخل في البيع (در آنجایی که معامله روی حامل و مادر واقع شده است و قصد حمل نشده است)؛ لأنّه ليس مبيعاً (حمل مورد بیع واقع نشده است)، فيكون أمانة في يد المشتري (حالا که مبیع نیست، پس در واقع امانتی است در دست مشتری)؛ لأصالة عدم الضمان (اصل عدم ضمان است و چون در اینجا دلیلی بر ضمان او نیست، طبق اصل عمل می‌کنیم)، ولأنّ تسلّمه بإذن البائع (تحویل دادن حمل به مشتری با اذن خود بایع بوده است). مع احتماله (ضمان) (احتمال دارد بگوییم ضامن است)؛ لعموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» (این احتمال درست نیست زیرا عموم علی الید تخصیص خورده است به آنجایی که ید، یدِ امانی باشد) وبه (ضمان) قطع المحقّق في الشرائع (مرحوم محقق حلی در کتاب شرائع به ضمان قائل شده‌اند) ﴿ ولو تبعها (دابه) الولد ﴾ حين غصبها (اگر ولد به دنیا آمده است و دیگر حمل نیست ولی به دنبال مادرش می‌رود) ﴿ ففي الضمان ﴾ للولد ﴿ قولان ﴾ مأخذهما (دلیل این دو قول:): (دلیل بر عدم ضمان:) عدم إثبات اليد عليه، و (دلیل بر ضمان:) أنّه سبب قويّ (چون غاصب مادر، سبب قوی است برای تلف فرزند).

والأقوى الضمان وهو الذي قرّبه في الدروس.

یکی از مباحثی که در جاهای مختلف فقه و مکاسب مطرح می‌شود، بحث «ایدی متعاقبه» است. در این بحث فقها می‌گویند: اگر مالی چند دست بچرخد به این صورت که مثلا: شخصی انگشتری را می‌دزدد، و بعد در بازار آن را به زید می‌فروشد (اعم از اینکه زید بداند این مال دزدی است یا نداند) بعد زید به بکر می‌فروشد و بعد بکر به عمرو می‌فروشد و.... فقها می‌گویند تمام کسانی که مال در اختیار آن‌ها بوده است ضامن اند. زیرا این تصرف، تصرف در مال غیر است بدون اذن او! لذا این بحث، داخل در عموم «علی الید ما اخذت حتی تودی» می‌شود.

نکته۱: قبول داریم که شخصی که نمی‌دانسته است اسن مال غصبی است و آن را خرید و فروش کرده است، گناهی از حیث تکلیفی مرتکب نشده است ولی این گناه نکردن به معنای عدم ضمان نیست! (می‌تواند گناه کار نباشد ولی ضامن باشد)

نکته۲: فرقی نمی‌کند که این معاملاتی که انجام شده است به چه نحو بوده است (بیع، صلح و...).

سؤال: مالک برای گرفتن مالش به سراغ چه کسی برود؟

پاسخ: مالک هر کاری دلش بخواهد انجام می‌دهد! یعنی:

اولا: مالک می‌تواند مثلا از بین ۴ نفری که مال در بین آن‌ها گشته است، یکی را انتخاب کند و او را ضامن قرار دهد (تمام مال را از آن یک نفر بگیرد).

ثانیا: می‌تواند همه را ضامن قرار دهد و یک بدل واحد برای عین از همه بالسویه بگیرد. (مثلا انگشتری از او تلف شده است که ۲۰۰ تومان ارزش داشته است. حال می‌تواند قیمت آن را از همه بالسویه بگیرد! یعنی بگوید نفری ۵۰ تومان بدهید). همچنین می‌تواند از همه بالسویه نگیرد (مثلا از دو نفر ۵۰ تومن بگیرد و از یکی ۲۵ تومن بگیرد و از چهارمی ۷۵ تومن بگیرد).

ثالثا: می‌تواند دو نفر را ضامن قرار دهد و دو نفر را ضامن قرار ندهد.

نکته۳: اگر کسی نسبت به غصبی بودن این مال جاهل باشد و در آن تصرف کند، ضامن است. حال اگر مالک به این شخص جاهل رجوع کند، می‌تواند به نفر قبلی از ایادی متعاقبه مراجعه کند. حال اگر قبلی هم جاهل بوده است می‌تواند به قبلی مراجعه کند تا جایی که به عالم برسند. زیرا «المغرور یرجع الی من غره».

نکته۴: اگر شخص متلف «یدِ ضمانی» داشته باشد، مثلا اگر زید مالی را غصب کرد بعد به عمرو فروخت. عمرو هم به بکر فروخت و بکر هم به عنوان عاریه مضمونه به بکر داد (یعنی به او عاریه داد و ضمان را در آن شرط کرد. زیرا عاریه ضمان ندارد مگر اینکه در آن شرط شود). حال اگر این مال در دست خالد تلف شود، و مالک به او مراجعه کند، دیگر خالد نمی‌تواند به بکر مراجعه کند! زیرا ضمان برگردن خود او قرار گرفته است.

نکته۵: اگر تمام ایادی متعاقبه، عاریه مضمونه باشند، بازهم مالک می‌تواند به هرکدام که خواست مراجعه کند. البته به شرط اینکه خودش به اولی عاریه نداده باشد.

﴿ والأيدي المتعاقبة (گاهی ید، یدِ اجتماعی است یعنی مثلا ۴ نفر با هم ماشینی را غصب کردند و دزدیدند، در اینجا در صورت تلف هر کدام باید یک چهارم ماشین را بدهند. لذا در اینجا نمی‌توان فقط از یک نفر پول کل ماشین را گرفت. زیرا استیلاء او بر کل ماشین نبوده است بلکه بر یک چهارم ماشین بوده است. اینجا منظورمان ید اجتماعی نیست! بلکه منظور ایادی متعاقبه است یعنی در ابتدا دست یکی باشد بعد از دست او خارج شود و در دست دیگری قرار بگیرد و...) على المغصوب أيدي ضمان (ایادی متعاقبه، همشان ضامن اند) ﴾ سواء علموا جميعاً بالغصب أم جهلوا أم بالتفريق (یعنی برخی می‌دانند و برخی نمی‌دانند)؛ لتحقّق التصرّف في مال الغير بغير إذنه (چون تصرف در مال غیر در همه این ایادی صادق است)، فيدخل في عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» (هیچ کدام از این ایادی، ید امانی نبوده است که گفته شود که از این قاعده خارج شود) وإن انتفى الإثم عن الجاهل بالغصب (کسی که علم به غصب نداشته است گناه و معصیتی مرتکب نشده است ولی عدم گناه دلیل بر عدم ضمان نیست).

﴿ فيتخيّر المالك في تضمين من شاء (مالک می‌تواند هر کدام از این ایادی را که دلش خواست ضامن قرار دهد) ﴾ منهم العين والمنفعة (اگر عین تلف نشده بود ضامن عین اند و الا ضامن منفعت اند) ﴿ أو ﴾ تضمين ﴿ الجميع ﴾ (مالک می‌تواند همه را ضامن قرار دهد) بدلاً واحداً بالتقسيط (بدل واحد را می‌تواند تقسیم بکند یعنی مثلا اگر انگشتر ۲۰۰ هزارتومن است بین همه این ۲۰۰ تومن را تقسیم کند) وإن لم يكن متساوياً (می‌تواند از همه به مقدار مساوی نگیرد)؛ لأنّ جواز الرجوع على كلّ واحد بالجميع يستلزم جواز الرجوع بالبعض (زیرا جواز رجوع به هرکدام از این افراد، مستلزم جایز بودن رجوع به بعضی از آن هاست)، وكذا له تقسيط ما يرجع به على أزيد من واحد وترك الباقين (می‌تواند از برخی بگیرد و از برخی نگیرد)؛ لما ذكر (لأنّ جواز الرجوع على كلّ واحد بالجميع يستلزم جواز الرجوع بالبعض).

﴿ ويرجع الجاهل منهم بالغصب ﴾ إذا رجع عليه ﴿ على من غرّه (کسی که جهل داشته است به غصبی بودن این مال در صورتی که مالک به او رجوع کرد، به کسی که او را گول زده است مراجعه می‌کند) ﴾ فسلّطه (گول زننده این شخص گول خورده را بر این مال مسلط کرده است) على العين أو المنفعة ولم يُعلِمه بالحال، وهكذا الآخر... إلى أن يستقرّ الضمان على الغاصب العالم وإن لم تتلف العين في يده (تا جایی که به غاصب عالم برسند و از او مال را دریافت کنندو لو اینکه مال در دست غاصب تلف نشده باشد).

هذا إذا لم تكن يد من تلفت في يده يدَ ضمان كالعارية المضمونة (البته به شرط این که ید کسی که مال در دست او تلف می‌شود، ید ضمان نباشد. والا اگر ید، ید ضمان باشد مثل عاریه مضمونه، دیگر نمی‌تواند به کسی مراجعه کند و خودش ضامن است)، وإلّا (اگر عاریه مضمونه باشد) لم يرجع على غيره (نمی‌تواند رجوع کند به غیر). ولو كانت أيدي الجميع عارية تخيَّر المالك كذلك (اگر ید همه عاریه‌ای بود، باز هم مالک می‌تواند به هر کسی که خواست مراجعه کند) واستقرّ الضمان على من تلفت العين في يده (ضمان استقرار پیدا می‌کند در ید کسی که مال در نزد او تلف شده است. منظور از عاریه در اینجا، عاریه مضمونه)، فيرجع غيره (متلف) عليه (متلف) لو رجع عليه (غیر) دونه (غیر) (رجوع می‌کند غیر متلف بر متلف اگر رجوع کرد بر غیر دون غیر که همان مالک است). وكذا يستقرّ ضمان المنفعة (استقرار پیدا می‌کند ضمان منفعت) على من استوفاها عالماً (بر کسی که این منفعت را عالما به غصب استیفا کرده است).