درس الروضة البهیة (بخش ۵) (الطلاق - الغصب)

جلسه ۲۴: کتاب الخلع و المبارات ۷: اختلافات در خلع

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

منازعات در طلاق خلع: اختلاف اول و دوم

بحث در منازعاتی است که در طلاق خلع ممکن است بین زوج و زوجة اتفاق بیفتد. میخواهیم بررسی کنیم و ببینیم که اگر بین زوج و زوجة منازعة ای رخ داد، از حیث قضایی چگونه باید آن را برطرف کنیم:

اختلاف اول: اختلاف در مقدار فدیة

برای مثال زوج می‌گوید «فدیه‌ای که قرار بود زوجة به من پرداخت کند، ۱۰۰۰ درهم بود» ولی زوجه می‌گوید «نه! قرار بود با دادن ۵۰۰ درهم، طلاق خلع انجام شود». در اینجا، اصل مطابق با قول زن است. زیرا اصل، «عدم زیادة فدیة» است. یعنی ۵۰۰ درهم مازاد، اصلِ عدم دارد. به عبارت دیگر، ۵۰۰ درهم اتفاقی است بین زوج و زوجة. ولی در مازاد بر ۵۰۰ درهم، زوج ادعایی دارد که زوجة آن را انکار می‌کند. حال از آنجایی که «اصل عدم زیادة» داریم و قول زن مطابق با این اصل است پس قول زن مقدم می‌شود (طبق آنچه در کتاب القضاء گذشت: مرد مدعی است (کسی که قولش مخالف اصل باشد مدعی است) و زن منکر (کسی که قولش مطابق با اصل باشد منکر است). لذا مرد باید بیّنه بیاورد و زن باید قسم بخورد. اگر مرد بیّنه داشت که حق به او داده می‌شود و اگر بیّنه نداشت زن قسم میخورد و حق به او داده می‌شود).

اختلاف دوم: اختلاف در جنس فدیة (اتفاق در مقدار)

مثلا اگر زوج و زوجة، قبول دارند که توافقشان روی عدد ۱۰۰ بوده است (اتفاق در مقدار) ولی مرد می‌گوید ۱۰۰ دینار بود و زن می‌گوید ۱۰۰ درهم است (اختلاف در جنس). در اینجا دو قول است:

۱) قول شهید اول: «اصل، عدم استحقاق آن چیزی است که مرد ادعای آن را دارد». حال که مرد مدعی است، پس باید بیّنه بیاورد (زیرا زن قولش با اصل مطابق است و مرد قولش مخالف با اصل) و زن باید (در صورت بینه نداشتن مرد) قسم بخورد.

نکته۱: قسمی که زن می‌خورد باید جامع باشد بین نفی آنچه مرد ادعا می‌کند و اثبات آنچه خود زن ادعا می‌کند. (در جایی که اختلاف در مقدار بود (مورد قبل) زن صرفا باید قسم می‌خورد که ادعا مرد باطل است و لازم نبود برای اثبات ادعای خودش نیز قسم بخورد. زیرا مدعی زن، اتفاقی بود و اختلافی در آن وجود نداشت. ولی در اینجا باید قسمش به گونه‌ای باشد که نفی ادعای مرد کند و اثبات مدعای خودش چون در جنس هیچ مورد اتفاقی وجود ندارد).

نکته۲: اگر زن، چنین قسمی را خورد (جامع بین نفی و اثبات)، دیگر مرد نه می‌تواند از زن درهم بگیرد و نه دینار! زیرا دینار که مورد ادعا مرد بود که ثابت نشد (چون قول زن مقدم شد). درهم را هم خود مرد اقرار کرد که طلبکار نیست (وقتی مرد میگوید طلب من دینار بوده است یعنی درهم نبوده). البته شهید ثانی در اینجا می‌فرمایند: خوب است که گفته شود «مرد، می‌تواند مدعای زن را بگیرد». یعنی مرد استحقاق گرفتن ۱۰۰ درهم را دارد البته از باب «مقاصّة». یعنی اگرچه که از باب محکمه‌ای چیزی برای مرد ثابت نشد، ولی اعتقاد مرد این است که حالا که ۱۰۰ دینار به من تعلق نگرفت، لا اقل ۱۰۰ درهم از آن ۱۰۰ دینار را از باب گرفتن تقاص دریافت کنم.

۲) قول دیگر: قول هیچ کدام از طرفین مقدم نمی‌شود و تحالف باید صورت بگیرد. به عبارت دیگر چرا قول زن را مقدم کنیم؟ اگر اصل عدم دینار است، از طرف دیگر اصل عدم درهم نیز هست. یعنی مراد شما (قائلین قول اول) از اصلی که ادعا کردید چیست؟ اگر منظورتان از اصل، اصل استصحاب عدم است، که این استصحاب عدم، هم شامل عدم درهم می‌شود و هم شامل عدم دینار. (هیچ کدام بر دیگری ترجیحی ندارند). پس در واقع در این مسئله، زوج هم مدعی است و هم منکر. از طرف دیگر زوجة نیز هم مدعی است و هم منکر. (مرد ادعای دینار دارد و منکر درهم است/ زن ادعای درهم دارد و منکر دینار است). در چنین مواردی قاعده تحالف جاری می‌شود. یعنی هر دو باید قسم بخورند. حال دو صورت متصور است:

  • اگر هر دو قسم نخوردند: فسخ مدعای هر دو طرف صورت می‌گیرد (هر کدام از طرفین خودشان دارند با قسم نخوردن مدعای خود را فسخ می‌کنند) و «مهر المثل» ثابت می‌شود.
  • اگر هر دو قسم خوردند: انفساخ مدعای هر دو صورت می‌گیرد (انفساخ معنای لازمی دارد یعنی خودشان فسخ نمی‌کنند و خواه ناخواه فسخ، به واسطه قسم هر دو، صورت می‌گیرد) و «مهرالمثل» ثابت می‌شود.

شهید ثانی: قول دوم، مورد اعراض علمای شیعه است (علمای شیعه قائل به این قول نشدند ولی اهل سنت این قول دوم را پذیرفته‌اند جزماً)

۴

تطبیق منازاعات در طلاق خلع: اختلاف اول و دوم

(اختلاف اول:)

﴿ ولو تنازعا (اگر زوج و زوجة در مقدار فدیة منازعة کنند) في القدر (مقدار فدیة) ﴾ أي قدر الفدية ﴿ حلفت (زوجة قسم میخورد) ﴾ لأصالة عدم زيادتها عمّا تعترف (زوجة) به (مقدار) منها (فدیة) (چون اصل، عدم زیادة فدیه است از آن مقداری که زن اعتراف دارد به آن مقدار از آن فدیة) (چرا در این مورد تحالف مطرح نشد؟ زیرا قدر متیقنی بین این دو ادعا وجود دارد. یعنی وقتی یکی می‌گوید ۵۰۰ درهم و دیگری می‌گوید ۱۰۰۰ درهم، سر ۵۰۰ درهم باهم توافق دارند و اصل عدم در ۵۰۰ درهم زیاده از مورد توافق جاری می‌شود)

(اختلاف دوم:)

﴿ و (قول اول:) كذا ﴾ يقدّم قولها (قول زوجة) مع اليمين (مقدم می‌شود قول زن همراه با قسم خوردن او) ﴿ لو تنازعا (زوج و زوجة) في الجنس ﴾ مع اتّفاقهما على القدر (در مقدار توافق دارند)، بأن اتّفقا على أنّها مئة لكن ادّعى أنّها دنانير وادّعت أنّها دراهم (مثلا هر دو قبول دارند که ۱۰۰ تا بوده است. ولی اینکه ۱۰۰ دینار بوده است و یا ۱۰۰ درهم، مورد اختلاف واقع شده است)؛ (دلیل مقدم شدن قول زن:) لأصالة عدم استحقاق ما يدّعيه (اصل عدم استحقاق آن چیزی است که مرد ادعای آن را دارد)، ولأنّه مدّعٍ فعليه البيّنة (چون مرد مدعی است باید بینه بیاورد) (قول اول بهتر است و یا قول دوم؟ به نظر می‌رسد قول دوم بیشتر موافق با قواعد کتاب القضاء است ولی چون مورد اعراض علمای شیعه است پس قول اول ترجیح دارد.) (اگر کسی اشکال کرد و گفت: اگر اصل عدم آن چیزی است که مرد ادعا می‌کند، از طرف دیگر همین اصل، عدم استحقاق مدعای زن را نیز ثابت می‌کند. پاسخ می‌دهیم: شاید علت این نظر و مقدم کردن قول زن، این است که زوج، معمولا مدعای مرد، از حیث ارزشی بیشتر از مدعای زن است. یعنی ارزش دینار از درهم بالاتر است وقتی مرد گفت ۱۰۰ دینار و زن گفت ۱۰۰ درهم، شبیه این است که مرد گفته است ۱۰۰۰ درهم! پس باید قول زن مقدم شود زیرا اصل عدم زیاده است.) (شهید فرموده‌اند: اصل عدم استحقاق! در اینجا به کار بردن استحقاق برای زن درست نیست! زیرا مرد در اینجا مستحق است و نه زن و زن باید پرداخت بکند)، فتحلف يميناً (زوجة باید قسم بخورد) جامعة بين نفي ما يدّعيه وإثبات ما تدّعيه (زن باید قسم بخورد که دیناری که مرد ادعا می‌کند درست نیست و درهمی که خودش ادعا می‌کند درست است) فينتفي مدّعاه (مدعای مرد منتفی می‌شود). وليس له أخذ ما تدّعيه (برای مرد دریافت آنچه زن ادعای آن را کرده است جایز نیست. یعنی مرد حق گرفتن ۱۰۰ درهم را نیز ندارد)؛ لاعترافه بأنّه لا يستحقّه (ما تدعیه) (زیرا خود مرد ادعا کرد که استحقاق گرفتن ۱۰۰ درهم را ندارد). وينبغي جواز أخذه مقاصّة، لا أصلاً (اشکال شهید ثانی: نگویید که مرد نه دینار می‌گیرد و نه درهم! بهتر است بگوییم که گرفتن درهم‌ها و آنچه زن آن را ادعا کرده است برای مرد جایز است از باب مقاصه و نه از باب اصل).

و (قول دوم:) يحتمل تحالفهما (احتمال دارد که قائل به تحالف زن و مرد در این تنازع بشویم)؛ لأنّ كلّاً منهما منكر لما يدّعيه صاحبه (علت قائل شدن به تحالف: هر کدام از زوج و زوجه منکر آنچیزی هستند که دیگری آن را ادعا می‌کند)، وهي (کل منهما منکر لما یدعیه) قاعدة التحالف (قاعده تحالف هم همین است که هر دو منکر آن چیزی باشند که طرف مقابل ادعا می‌کند) وحينئذٍ (حال که قرار شد هر دو تحالف بکنند) فيسقط ما تَداعَياه (ساقط می‌شود آنچه زوج و زوجة ادعای آن را دارند) بالفسخ (اگر زوج و زوجة اشخاص متدیّنی بودند و گفتند به جای اینکه هر دو قسم بخوریم و ادعایمان منفسخ شود، بیایم و خودمان با قسم نخوردن، مدعی خودمان را فسخ کنیم. هر چند نتیجه قسم خوردن و قسم نخوردن یکی است) أو الانفساخ (یعنی زوج و زوجة با قسم خوردن، مدعایشان خود به خود فسخ می‌شود)، ويثبت مهر المثل، إلّاأنّ أصحابنا أعرضوا عن هذا الاحتمال رأساً (علمای شیعه از این قول دوم اعراض کردند)، ومخالفونا جزموا به (اهل سنت جازمانه این قول را پذیرفته‌اند). (لولا دلیل خاص، قول دوم به نظر می‌رسد با قواعد کتاب القضاء بیشتر سازگاری دارد)

۵

منازعات در طلاق خلع: اختلاف سوم

اختلاف سوم: اختلاف در اراده جنس

یعنی زوج و زوجة اتفاق دارند بر اینکه مقدار معین ذکر شده است و اراده جنس معین صورت گرفته است. مثلا هر دو قبول دارند که ۱۰۰ تا را توافق کرده‌اند. هر دو نیز قبول دارند که جنس معینی را اراده کردند ولی جنس ذکر نشده است (هر کدام از طرفین، بدون بیان کردن جنس، آن را اراده کرده‌اند). حال در جنسِ مراد اختلاف پیدا شده است. یعنی زوج می‌گوید «مراد من از ۱۰۰ تا، ۱۰۰ دینار بود» و زوجة می‌گوید «مراد من از ۱۰۰ تا، ۱۰۰ درهم بود». (در مورد قبل اختلاف بر سر جنس بود. یعنی چه بسا جنس ذکر شده بود. ولی بعدا بر سر آن اختلاف شده بود. ولی در اینجا جنس‌ها اراده شده است ولی بیان نشده لذا در جنس مراد، اختلاف صورت گرفته است).

نظر شهید اول: قول زن مقدم می‌شود (یعنی مرد مدعی است و زن منکر است). زیرا اختلاف در این بود که زن چه اراده‌ای کرده است و اراده زن تنها به گفته خود او مشخص می‌شود (وقتی اراده کسی را نمی‌دانیم، از او میخواهیم تا اراده‌اش را بیان کند).

اشکال شهید ثانی: آنچه معتبر است، فقط اراده جنس توسط زن نیست. بلکه اراده مرد نیز معتبر است. یعنی اگر زن، اراده جنس نقره و درهم را کرده باشد، این به تنهایی برای واقع شدن طلاق خلع کافی نیست! مرد هم باید آن را بپذیرد و اراده کند. اگر مرد، فدیة زن را اراده و قبول نکند که طلاق خلع واقع نمی‌شود. حال باید برای مشخص شدن اراده طرفین، از زوج و زوجة بخواهیم اراده خود را بیان کنند.

سؤال: جناب شهید ثانی! اگر استدلال شهید اول با چنین مشکلی مواجه است، پس چگونه ما قائل شویم که قول زن مقدم است؟

پاسخ: اراده، کفایت می‌کند از ذکر جنس معین (یعنی وقتی کسی جنسی را اراده می‌کند، مثل این است که آن جنس را ذکر کرده است). پس اختلاف در اراده، به اختلاف در جنس بر می‌گردد. در اختلاف در جنس معین، قول زن مقدم بود و لذا در اینجا نیز قول زن مقدم می‌شود. (بازگشت اختلاف در اراده به اختلاف در جنس است). (احتمال قول به تحالف در اینجا نیز وجود دارد)

نکته: مرحوم شیخ طوسی فرموده‌اند در اختلاف در اراده، اساساً خلع باطل می‌شود.

۶

تطبیق منازعات در خلع: اختلاف سوم

﴿ أو الإرادة (الارادة عطف بر جنس است [که گفت «لو تنازعا في الجنس»] یعنی لو تنازعا فی الارادة باز هم قول زن مقدم است) ﴾ مع اتّفاقهما عليها (یعنی هر دو قبول دارند که اراده‌ای صورت گرفته است. این در مقابل اختلاف دیگری است که در جلسه بعد می‌آید که یکی از طرفین می‌گوید اصلا اراده‌ای در کار نبوده است و دیگری می‌گوید اراده کردیم) بأن اتّفقا على ذكر القدر (هر دو قبول دارند که گفته اند۱۰۰ تا) وعدم ذكر الجنس لفظاً (جنس را لفظا ذکر نکرده‌اند)، وعلى إرادة جنس معيّن (جنس معینی را اراده کرده‌اند)، لكن اختلفا في الجنس المراد (یکی می‌گوید من اراده درهم کردم و دیگری می‌گوید من اراده درهم کردم). وإنّما كان القول قولها (زوجة) فيها (ارادة) (در اراده، قول قول زن است)؛ لأنّ الاختلاف في إرادتها (زوجة) ولا يُطّلع عليها (ارادة زوجة) إلّامن قبلها (زوجة)، فيقدّم قولها (زوجة) فيها.

ويُشكل (این قول مشکل دارد) بأنّ المعتبر إرادتهما معاً للجنس المعيّن (اراده زوج و زوجة معتبر است! نه فقط اراده زوجة)، ولا تكفي إرادتها خاصّة، وإرادة كلّ منهما لا يُطّلع عليها إلّامن قبله (کل واحد منهما) (اطلاع از اراده زوج و زوجة حاصل نمی‌شود مگر از قِبَل خود زوج و زوجة). و (اگر حرف شهید اول درست نیست، پس چه دلیلی بیاوریم برای تقدیم قول زن؟) لو عُلّل بأنّ الإرادة إذا كانت كافية عن ذكر الجنس المعيّن (یعنی اراده کفایت می‌کند از جنس معین، یعنی دیگر با اراده کردن، جاری کردن جنس بر زبان نیازی نیست) كان الاختلاف فيها اختلافاً في الجنس المعيّن (اختلاف در اراده یعنی اختلاف در جنس معین)، فتقديم قولها من هذه الحيثيّة (همانطور که در اختلاف در جنس گفته شد که قول زن مقدم است، در اینجا هم چون بازگشتش به اختلاف در جنس است، قول زن را مقدم می‌کنیم)، لا من جهة تخصيص الإرادة (نه از جهت اختصاص دادن اراده به زن که شهید اول بیان فرمود).

وقال الشيخ: يبطل الخلع هنا (اختلاف در اراده) (اگر بحث در اختلاف خلع در اراده است، خلع باطل است) مع موافقته على السابق (هرچند اختلاف در جنس را شیخ پذیرفته است که قول زن مقدم است) (چرا شیخ فرموده‌اند باطل است؟ آیا از باب اینکه در صورت عدم ذکر جنس معامله غرری خواهد بود؟ شهید متعرض دلیل شیخ طوسی نشده‌اند). وللقول بالتحالف هنا (در اختلاف در اراده) وجه كالسابق (اختلاف در جنس).

باقية ولم يمنع من رجوعه مانع كما لو تزوّج باُختها ، أو رابعة قبل رجوعها إن جوّزناه. نعم لو طلّقها (١) بائناً في العدّة جاز له الرجوع حينئذٍ فيها؛ لزوال المانع.

ولو كان الطلاق بائناً مع وجود العدّة ـ كالطلقة الثالثة ـ ففي جواز رجوعها في العدّة وجهان : من إطلاق الإذن فيه المتناول له ، ومن أنّ جواز رجوعها في البذل مشروط بإمكان رجوعه في النكاح بالنظر إلى الخلع ، لا بسبب أمر خارجي يمكن زواله كتزويجه باُختها؛ ولأنّه برجوعها يصير الطلاق رجعيّاً ، وهذا لا يمكن أن يكون رجعيّاً.

ولا يخفى أنّ هذين مصادرة على المطلوب. لكنّ المشهور المنع.

والوجهان آتيان فيما لو رجعت ولمّا يعلم حتّى خرجت العدّة حيث يمكنه الرجوع لو علم ، من إطلاق الإذن لها في الرجوع ، ولزوم الإضرار به.

والأقوى الجواز هنا؛ للإطلاق ، ولأنّ جواز رجوعه مشروط بتقدّم رجوعها ، فلا يكون شرطاً فيه ، وإلّا دار (٢) والإضرار حصل باختياره حيث أقدم على ذلك ، مع أنّ له طريقاً إلى الرجعة في الأوقات المحتملة إلى آخر جزءٍ من العدّة.

﴿ ولو تنازعا في القدر أي قدر الفدية ﴿ حلفت لأصالة عدم زيادتها عمّا تعترف به منها ﴿ وكذا يقدّم قولها مع اليمين ﴿ لو تنازعا في الجنس مع

__________________

(١) أي الاُخت ، أو الرابعة.

(٢) وجه الدور : أنّ الشرط مقدّمٌ على المشروط ، فلو توقّف وجود الشرط على وجود المشروط لزم تأخّره عنه ، فيتوقّف الشيء على نفسه ، وذلك دورٌ. ويمكن دفعه بأنّ المشروط هو جواز الرجعة لا وقوعها بالفعل ، وذلك لا يستلزم الدور؛ لجواز مقارنة جوازها له زماناً. ولو ادّعى أنّ المشروط هو وقوعها منعنا كونها شرطاً في وقوع رجعتها ، وبالجملة فمرجع هذا إلى دور المعيّة ، وهو غير ممتنع. (منه رحمه‌الله).

اتّفاقهما على القدر ، بأن اتّفقا على أنّها مئة لكن ادّعى أنّها دنانير وادّعت أنّها دراهم؛ لأصالة عدم استحقاق ما يدّعيه ، ولأنّه مدّعٍ فعليه البيّنة ، فتحلف يميناً جامعة بين نفي ما يدّعيه وإثبات ما تدّعيه فينتفي مدّعاه. وليس له أخذ ما تدّعيه؛ لاعترافه بأنّه لا يستحقّه. وينبغي جواز أخذه مقاصّة ، لا أصلاً.

ويحتمل تحالفهما؛ لأنّ كلّاً منهما منكر لما يدّعيه صاحبه ، وهي قاعدة التحالف (١) وحينئذٍ فيسقط ما تداعياه بالفسخ أو الانفساخ ، ويثبت مهر المثل ، إلّاأنّ أصحابنا أعرضوا عن هذا الاحتمال رأساً ، ومخالفونا جزموا به (٢).

﴿ أو الإرادة مع اتّفاقهما عليها بأن اتّفقا على ذكر القدر وعدم ذكر الجنس لفظاً ، وعلى إرادة جنس معيّن ، لكن اختلفا في الجنس المراد. وإنّما كان القول قولها فيها؛ لأنّ الاختلاف في إرادتها ولا يُطّلع عليها إلّامن قبلها ، فيقدّم قولها فيها.

ويُشكل بأنّ المعبتر إرادتهما معاً للجنس المعيّن ، ولا تكفي إرادتها خاصّة ، وإرادة كلّ منهما لا يُطّلع عليها إلّامن قبله. ولو عُلّل بأنّ الإرادة إذا كانت كافية عن ذكر الجنس المعيّن كان الاختلاف فيها اختلافاً في الجنس المعيّن ، فتقديم قولها من هذه الحيثيّة ، لا من جهة تخصيص الإرادة.

وقال الشيخ : يبطل الخلع هنا (٣) مع موافقته على السابق. وللقول بالتحالف هنا وجه كالسابق.

__________________

(١) في العبارة تسامح.

(٢) جزم به الشافعي وبعض أتباعه كما في المغني والشرح الكبير ٨ : ٢٢٩ ، والمجموع ١٨ : ١٩٤ ـ ١٩٧.

(٣) المبسوط ٤ : ٣٤٩.