درس الروضة البهیة (بخش ۵) (الطلاق - الغصب)

جلسه ۲۱: کتاب الخلع و المبارات ۴: طلاق خلع در انواع امة

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

اشکال و جواب

مقدمه: قبلا بیان شد که اگر امة ای بدون اذن مولا برود و ومالی را عوض طلاق خلع قرار دهد، طلاق خلع صحیح است. فقط عوض بر عهده کنیز می‌ماند و باید بعد از عتق آن را پرداخت بکند (تا وقتی آزاد نشده، نمی‌تواند عوض را پرداخت کند).

اشکال: چه طور شما در اینجا قائل می‌شوید که طلاق خلع صحیح است و عوض بر ذمة کنیز است، ولی در صورت قبل (یعنی در جایی که مولا اذن داده بود و امة بیش از مقداری که مولا اجازه داده بود، عوض خلع را قرار میداد) فرمودید دو وجه است (یا کلا طلاق خلع باطل است و یا بر ذمه او می‌ماند)؟

پاسخ: شهید می‌فرمایند، در جایی که مولا اجازه نداده ولی امة عوضی را برای خلع تعیین می‌کند، طلاق صحیح است زیرا عوض در اینجا صحیح است و به ذمة امة تعلق گرفته است، هرچند نقد کردن و قبض آن فعلا ممکن نیست. خصوصا در جایی که زوج می‌دانسته امة بدون اذن مولا چنین کاری را کرده است. به خلاف صورتی که مولا اصل بذل را اجازه داده و امة مقدار زائدی بر آنچه مولا اجازه داده را عوض قرار داده است. زیرا بخشی از اموال مولا عوض قرار داده شده است که مورد اذن مولا نبوده است.

نکته: اگر مولا به صورت مطلق (بدون تعیین مقدار) به امة اذن داد که طلاق خلع بگیرد، گفتیم که این اطلاق انصراف به مهر المثل دارد. حال اگر امة ای آمد و بیش از مقدار مهر المثل را عوض قرار داد، مثل جایی است که ابتداءا و بدون اذن مولا بذل کرده باشد یعنی آن مقدار زائد در ذمة او باقی می‌ماند.

۴

تطبیق اشکال و جواب

ولا إشكال هنا (اشکالی در صحت خلع در جایی که مولا اصل بذل را اذن نداده بود، نیست) وإن علم بالحال (یعنی ولو اینکه زوج علم داشته باشد به اینکه امة فعلا قادر به پرداخت این عوض نیست)؛ لأنّ العوض صحيح (عوضی که امة قرار داده است، عوض صحیح است) متعلّق بذمّتها (فقط امة فعلا توان پرداخت آن را ندارد و گرنه صحیح است) وإن امتنع قبضه حالّا (اگرچه که قبض عوض به صورتی نقد امتناع دارد) خصوصاً مع علمه بالحكم (خصوصا در جایی که زوج علم به حکم دارد یعنی می‌داند امة نمی‌تواند فعلا پرداخت کند)؛ لقدومه عليه (خود زوج بر چنین معامله‌ای اقدام کرده است)، وثبوت العوض في الجملة (عوض فی الجملة بر ذمه زوجه ثابت می‌شود). بخلاف بذل العين حيث لا يصحّ (یعنی در جایی که مولا به عوض معینی خلع را اجازه می‌دهد و کنیز می‌رود اضافه بر آنچه مولا اجازه داده است را به عنوان عوض قرار می‌دهد)؛ لخلوّ الخلع عن العوض (مالی را عوض قرار داده است که مولا آن را تعیین نکرده است). ولو بذلت مع الإطلاق (مولا اذن داده است ولی مقدار را مشخص نکرده است که گفتیم حمل بر مهر المثل می‌شود) أزيد من مهر المثل (امة بیش از مهر المثل را عوض قرار داد) فالزائد كالمبتدأ بغير إذن (مقدار زائد، مثل مقدار ابتدائی بدون اذن می‌ماند).

۵

طلاق خلع در انواع امة

مقدمه: عبد مکاتبه بر سه نوع است:

۱) مکاتبه: عبدی که با مولا قراردادی بنویسد که طبق آن مولا به عبد می‌گوید در صورتی که فلان مقدار پول به من بدهی، آزادی خواهی شد (این عقد سبب انگیزه می‌شود برای عبد که بهتر کار کند برای مولا). حال بر دو قسم است:

الف) مکاتبه مشروط: اگر مولا شرط کند در قرارداد که تا تمام پول پرداخت نشود، هیچ مقدار از عبد آزاد نمی‌شود. به این عبد، مکاتب مشروط گویند. (یعنی اگر مولا به عبد گفت که اگر به اندازه ۲۰ ملیون کار کنی، آزاد خواهی شد، و باید تمام پول را بدهی، تا آزادی تو محقق شود، تا عبد تمام ۲۰ ملیون را ندهد، هیچ بخشی از او آزاد نخواهد شد)

ب) مکاتبه مطلق: اگر مولا شرط بالا را نیاورد، به هر مقدار که عبد کار کند، به همان مقدار آزاد خواهد شد. (مثلا اگر مولا گفت باید ۲۰ ملیون بدهی تا آزادی شوی، اگر عبد به اندازه ۱۰ ملیون کار کرد، نصف او آزاد می‌شود)

۲) قنّ: عبدی که متمحض در رقیت است. یعنی به هیج صورتی در معرض آزادی نیست (به خلاف عبد‌هایی که در معرض آزادی اند مثل ام ولد و عبد مدبّر و...)

بیان حکم: اگر:

  • امة مکاتبة مشروطة باشد: مثل قن است. لذا اگر مولا به امة اجازه بدهد که برود بذل مال کند برای طلاق خلع، بذل تعلق می‌گیرد به مالی که در قصد امة است که به عنوان مکاتبه مشروطه باید به مولا پرداخت کند. (همان ۲۰ ملیونی که قرار است برای آزاد به مولا بدهد، از همان باید عوض خلع را پرداخت کند). اما اگر مولا اذن بذل در طلاق خلع را نداد، این بذل در ذمه امة قرار می‌گیرد. اگر بذل امة در مالی معین باشد (مثلا بگوید این ماشین مولا را من عوض خلع قرار می‌دهم) در صورتی که مولا اجازه ندهد، باطل است (آن شیء معین باطل است یا اصل طلاق خلع؟ وجهان)
  • امة مکاتبة مطلق باشد: در این صورت مولا حق اعتراض به امة را ندارد مطلقا (چه بذل عین کرده باشد و چه بذل دین فی الذمه و چه بذل بیش از مقدار مهر المثل و چه کمتر از آن). این بیان علمای شیعه است به تبع مرحوم شیخ طوسی.

اشکال شهید ثانی: ما این فرقی که بین مکاتبة مشروط و مطلق گذاشتید را قبول نداریم! زیرا فقها در باب کتابت اجماع دارند که مکاتب (اعم از مشروط و مطلق) تصرف منافی با اکتساب برایش ممنوع است. به این معنا که: کسی که عقد مکاتبه می‌بندد، می‌تواند برود و کار بکند و پولی که در می‌آورد نیز مال خود اوست ولی حق اینکه در پول خود هر نوع تصرفی را بکند، ندارد. زیرا به مولا تعهد داده که این پول را به او می‌دهد. لذا باید هرچه در می‌آورد را برای مولا کنار بگذارد تا وقتی که تمام پول آزادی اش را بدهد.

حال در طلاق خلعی که زن می‌دهد، یا این طلاق خلع، اکتساب است و یا غیر اکتساب.

اگر بگوییم اکتساب نیست: چون بضع را به عنوان معوّض دریافت می‌کند که مال نیست. پس صحیح نیست در هر دو صورت (عبد مکاتب مشروط و مطلق) چون تصرف منافی با اکتساب برای امة ممنوع است.

اگر بگوییم اکتساب است: چون بضع را مال می‌دانیم. در هر دو صورت (عبد مکاتب مشروط و مطلق) صحیح است.

پس یا هردو اکتساب است و صحیح است و یا هر دو اکتساب نیست و صحیح نیست. پس نباید بین این دو مورد قائل به تفصیل شوید.

۶

تطبیق طلاق خلع در انواع امة

﴿ والمكاتبة المشروطة كالقنّ (امة مکاتبة مشروط، مانند امة قن است) ﴾ فيتعلّق البذل بما في يدها مع الإذن (تعلق می‌گیرد بذل به آنچه در ید امة است البته با اذن مولا)، وبذمّتها مع عدمه (اگر مولا اذن نداده باشد، این بذل بر ذمة امة می‌آید) إن كان (ما یبذل) مطلقاً (بذل امة در عین خارجی نباشد)، وإن كان (ما یبذل) معيّناً (آنچه بذل می‌شود معین باشد) ولم يُجز المولى بطل (اگر مولا آن معین خارجی را اجازه ندهد باطل است.). وفي صحّة الخلع ولزوم المثل أو القيمة تتبع به الوجهان (اینکه باطل است به چه معناست؟ دو وجه: یا اصل خلع صحیح است و باید بعدا پرداخت کند و یا اصل خلع باطل است) ﴿ أمّا ﴾ المكاتبة ﴿ المطلقة فلا اعتراض عليها (در مکاتبه مطلقه مولا اعتراضی نمی‌تواند به امة بکند) ﴾ للمولى مطلقاً (چه بذل عین چه ذمه/ چه به مقدار مهر المثل و چه بیشتر)، هكذا أطلق الأصحاب تبعاً للشيخ رحمه‌الله (اصحاب به تبع شیخ اینگونه حکم را بیان کردند).

وفي الفرق نظر (فرق گذاشتن بین عبد مکاتب مشروط و مطلق اشکال دارد)؛ لما اتّفقوا (علما) عليه في باب الكتابة: من أنّ المكاتب مطلقاً (چه مکاتب مشروط و چه مکاتب مطلق) ممنوع من التصرّف المنافي للاكتساب (تا وقتی عبد و امه کاملا آزاد نشده‌اند، تصرفات منافی اکتساب نمی‌توانند بکنند) ومسوَّغ فيه (اکتساب) من غير فرق بينهما (در اکتساب، هم مشروط و هم مطلق می‌توانند اکتساب کنند و فرقی بین این دو نیست)، فالفدية (آنچه امة به عنوان عوض خلع پرداخت می‌کند) إن كانت غير اكتساب ـ كما هو الظاهر (ظاهر هم همین است که طلاق خلع، اکتساب محسوب نمی‌شود)؛ لأنّ العائد إليها البضع وهو غير مال (معوض بضع است و بضع مال نیست) ـ لم يصحّ فيهما (چون اکتساب نیست، در هر دو صورت مشروط و مطلق، ممنوع است)، وإن اعتبر كونه (خلع) معاوضة وأنّه كالمال (مثلا می‌تواند بعدا برود و با شخص دیگری ازدواج کند و مهریه‌اش را بالاتر از عوضی که باید پرداخت کند قرار بدهد) من وجه وجب الحكم بالصحّة فيهما (پس اگر هم اکتساب شد در هر دو صورت عبد مشروط و مطلق صحیح است) (پس هم در امة مکاتب مشروط و هم در امة مکاتب مطلق فرقی نباید قائل شد)، والأصحاب لم ينقلوا في ذلك خلافاً لكن الشيخ رحمه‌الله في المبسوط حكى في المسألة أقوالاً (همی شیخ که اصحاب به تبع او این تفصیل را قائل شدند سه قول دارد): الصحّة مطلقاً (چه در مشروط و چه در مطلق)، والمنع مطلقاً (چه مطلق و چه مشروط)، واختار التفصيل (نظر نهایی شیخ تفصیل است) وجعله الموافق لاُصولنا وتبعه الجماعة. والظاهر أنّ الأقوال التي نقلها للعامّة (این اقوال دیگری که شیخ نقل کرده‌اند متعلق به علمای عامه است)، كما هي عادته (عادت شیخ طوسی بر این است که قول علمای عامه را نیز نقل میکند). (نظر نهایی شهید ثانی با توجه به اجماع:) فإن لم تكن المسألة إجماعيّة (اگر در این مساله اجماع نداشته باشیم) فالمتّجه عدم الصحّة فيهما (چه در عبد مشروط و چه در عبد مطلق صحیح نیست زیرا شهید ثانی خلع را اکتساب نمی‌دانست) إلّابإذن المولى.

﴿ ويصحّ البذل من الأمة بإذن المولى فإن أذن في عين من أعيان ماله تعيّنت ، فإن زادت عنها شيئاً من ماله وقف على إجازته ، فإن ردّ بطل فيه. وفي صحّة الخلع ـ ويلزمها مثله أو قيمته تتبع به بعد العتق ـ أو بطلانه الوجهان. وكذا لو بذلت شيئاً من ماله ولم يُجزه ، ولو أجاز فكالإذن المبتدأ.

وإن أذن في بذلها في الذمّة أو من ماله من غير تعيين ﴿ فإن عيّن قدراً تعيّن وكان الحكم مع تخطّيه ما سبق ﴿ وإلّا يُعيّن قدراً ﴿ انصرف إطلاق الإذن ﴿ إلى بذل ﴿ مهر المثل كما ينصرف الإذن في البيع إلى ثمن المثل ، نظراً إلى أنّه في معنى المعاوضة وإن لم تكن حقيقيّة ، ومهر المثل عوض البُضع فيحمل الإطلاق عليه ﴿ ولو لم يأذن لها في البذل مطلقاً ﴿ صحّ الخلع في ذمّتها دون كسبها و (تبعت به بعد العتق كما لو عاملها بإقراض وغيره. ولا إشكال هنا وإن علم بالحال؛ لأنّ العوض صحيح متعلّق بذمّتها وإن امتنع قبضه حالّاً خصوصاً مع علمه بالحكم؛ لقدومه عليه ، وثبوت العوض في الجملة. بخلاف بذل العين حيث لا يصحّ؛ لخلوّ الخلع عن العوض. ولو بذلت مع الإطلاق أزيد من مهر المثل فالزائد كالمبتدأ بغير إذن.

﴿ والمكاتبة المشروطة كالقنّ فيتعلّق البذل بما في يدها مع الإذن ، وبذمّتها مع عدمه إن كان مطلقاً ، وإن كان معيّناً ولم يُجز المولى بطل. وفي صحّة الخلع ولزوم المثل أو القيمة تتبع به الوجهان ﴿ أمّا المكاتبة ﴿ المطلقة فلا اعتراض عليها للمولى مطلقاً ، هكذا أطلق الأصحاب (١) تبعاً للشيخ رحمه‌الله (٢).

وفي الفرق نظر؛ لما اتّفقوا عليه في باب الكتابة : من أنّ المكاتب مطلقاً

__________________

(١) مثل المحقّق في الشرائع ٣ : ٥٣ ، والعلّامة في القواعد ٣ : ١٦٠ ، وقاله القاضي في المهذّب ٢ : ٢٧٢ في المكاتبة خالياً من قيد المطلقة والمشروطة.

(٢) اُنظر المبسوط ٤ : ٣٦٦ ـ ٣٦٧.

ممنوع من التصرّف المنافي للاكتساب ومسوَّغ فيه من غير فرق بينهما ، فالفدية إن كانت غير اكتساب ـ كما هو الظاهر؛ لأنّ العائد إليها البضع وهو غير مال ـ لم يصحّ فيهما ، وإن اعتبر كونه معاوضة وأنّه كالمال من وجه وجب الحكم بالصحّة فيهما ، والأصحاب لم ينقلوا في ذلك خلافاً. لكن الشيخ رحمه‌الله في المبسوط حكى في المسألة أقوالاً : الصحّة مطلقاً ، والمنع مطلقاً ، واختار التفصيل وجعله الموافق لاُصولنا وتبعه الجماعة.

والظاهر أنّ الأقوال التي نقلها للعامّة ، كما هي عادته. فإن لم تكن المسألة إجماعيّة فالمتّجه عدم الصحّة فيهما إلّابإذن المولى.

﴿ ولا يصحّ الخلع إلّامع كراهتها * له ﴿ فلو طلّقها والأخلاق ملتئمة و ﴿ لم تكره بطل البذل ووقع الطلاق رجعيّاً من حيث البذل ، وقد يكون بائناً من جهة اُخرى ، ككونها غير مدخول بها ، أو كون الطلقة ثالثة ﴿ ولو أكرهها على الفدية فعل حراماً للإكراه بغير حقّ ﴿ ولم يملكها بالبذل لبطلان تصرّف المكرَه إلّاما استثني (١) ﴿ وطلاقها رجعيّ من هذه الجهة؛ لبطلان الفدية ، فلا ينافي كونه بائناً من جهة اُخرى إن اتّفقت.

﴿ نعم لو أتت بفاحشة مبيّنة ، وهي الزنا ، وقيل : ما يوجب الحدّ مطلقاً (٢) وقيل : كلّ معصية (٣) ﴿ جاز عَضْلُها وهو منعها بعض حقوقها أو جميعها من غير

__________________

(*) في (ق) و (س) : كراهيتها.

(١) كالمماطل بأداء الدين والمحجور عليه.

(٢) ذهب إليه المحقّق في المختصر النافع : ٢٠٢.

(٣) قاله الشيخ في التبيان ٣ : ١٥٠ ، والراوندي في فقه القرآن ٢ : ١٨٤ ، والطبرسي في مجمع البيان ٢ : ٢٤.