در جلسه قبل بیان شد که ما دو قول در صیغه خلع داریم. عده‌ای قائل بودند که باید بعد از صیغه خلع، فورا صیغه طلاق جاری شود و برخی می‌گفتند فقط صیغه خلع کافی است. بعد گفتیم که مستند قول اول روایت موسی بن بکر است و مستند قول دوم روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع.

حال شهید می‌فرمایند روایت موسی بن بکر ضعیف السند است و همچنین می‌توان گفت آوردن صیغه طلاق بعد از خلع صرفا افضل است و واجب نیست.

اشکال: برخی گفته‌اند که روایت موسی بن بکر مخالف عامه است و روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع موافق عامه است. ما در بحث تعادل و تراجیح بیان کردیم که یکی از مرجحات، مخالفت با عامه است. پس روایت موسی بن بکر ترجیح دارد.

پاسخ: صرف مخالفت با عامه دلیل بر این نمی‌شود که ما روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع را کنار بگذاریم. اصلا وقتی ما می‌توانیم سراغ مرجحات برویم که تعارض بین دو روایت مستقر باشد. اگر دو روایت یکی ضعیف السند بود و دیگر صحیح السند، خب دراینجا ما سراغ صحیح السند می‌رویم و دیگر تعارضی رخ نمی‌دهد. تعارض بین دو روایتی است که هر دو حجت باشد. ضعیف السند که حجت نیست.

سؤال: اگر ما قائل شدیم که بعد از خلع باید صیغه طلاق بیاید، دیگر شکی نیست که خلع، طلاق است. ولی طبق قولی که می‌گفت صیغه خلع به تنهایی کافی است، تکلیف چیست؟ آیا این صیغه خلع، طلاق است و یا فسخ نکاح؟

پاسخ: شهید می‌فرمایند اصح این است که خلع به تنهایی نیز طلاق است. لذا جزو سه طلاقی که بعد از آن نیاز به محلل است نیز شمرده می‌شود.

نکته: طلاق ایقاع است. یعنی نیازی به قبول زن ندارد. حال طبق هر دو قول (چه نیاز به صیغه طلاق باشد و چه نباشد) در صیغه خلع باید قبول کند. یا بعد از صیغه باید قبول کند (بدون فصلٍ معتد به) یا قبل از صیغه خلع درخواست طلاق بکند. لذا اگر زن قبل از طلاق و بعد از آن درخواست خلع نکند، خلع واقع نمی‌شود. یعنی خلع، به نوعی عقد است.

ومخالفته (روایت موسی بن بکر) لمذهب العامّة فيكون أبعد (یعنی چون این روایت مخالف با مذهب عامه است احتمال تقیه در آن منتفی است) عن التقيّة ـ مع تسليمه (اگر روایت را بپذیریم. چون روایت ضعیف السند است اصلا آن را قبول نداریم) ـ لا يكفي في المصير إليه (صرف مخالفت با مکتب عامه دلیل نمی‌شود که ما این روایت را قبول کنیم) وترك الأخبار الصحيحة وهو على ما وصفناه (یعنی این روایت ضعیف است)، فالقول الثاني أصحّ (چون روایت آن صحیحه است و روایت دیگر ضعیف است). ثمّ إن اعتبرنا إتباعه (خلع) بالطلاق فلا شبهة في عدّه طلاقاً (در این صورت شکی نیست که خلع طلاق است)، وعلى القول الآخر (قولی که می‌گفت دیگر نیازی به صیغه طلاق نیست) هل يكون فسخاً، أو طلاقاً (فسخ با طلاق تفاوت دارد. فسخ جزو طلاق‌های سه گانه‌ای که بعد از آن نیاز به محلل است حساب نمی‌شود)؟ قولان أصحّهما الثاني (طلاق است و نه فسخ) لدلالة الأخبار الكثيرة عليه (علی کونه طلاقا)، فيُعدّ فيها (طلاق‌ها) ويفتقر إلى المحلِّل بعد الثلاث وعلى القولين (چه بگوییم نیاز به صیغه طلاق است و چه بگوییم نیست) لا بدّ من قبول المرأة عقيبه بلا فصل معتدّ به (بین ایجاب و قبول باید موالات باشد)، أو تقدّم سؤالها (زن) له (از مرد) قبله (خلع) كذلك.

سؤال۱: اگر به جای صیغه‌هایی که تا به حال بیان شد، گفتیم «انت طالق علی الف درهم» آیا این هم طلاق خلع محسوب می‌شود؟

پاسخ: اگر زن قبل از خلع درخواست کرده باشد یا بعد از «انت طالق علی الف درهم» بگوید قبلت، این صحیح است و کفایت از خلع می‌کند. زیرا خلع وقتی فایده‌اش محقق شود دیگر نیاز به لفظ خاصی ندارد.

سؤال۲: ما بعدا خواهیم گفت که یکی از تفاوت‌های خلع با مبارات در این است که در مبارات کراهت طرفینی است. یعنی هم مرد از زن خوشش نمی‌آید و هم زن از مرد. ولی در خلع کراهت فقط از جانب زن است. آیا در صیغه طلاق به عوض (انت طالق علی کذا) لازم است فقط زن از مرد کراهت داشته باشد تا طلاق صحیح باشد و یا نه! اگر طرفین هم از یکدیگر کراهت داشتند صحیح است؟

پاسخ: شهید می‌فرمایند اگر کراهت طرفینی هم باشد باز طلاق صحیح است. چون این طلاق به عوض است و اعم از کراهت طرفینی و یک طرفه است.

آنچه می‌تواند فدیة باشد (در طلاق خلع): هر چه که بتواند مهریة واقع شود در نکاح، می‌تواند به عنوان فدیة خلع هم قرار بگیرد. (مثل مال معلوم، منفعت، تعلیم و...). فقط اصل مالیت را باید داشته باشد (یک دانه گندم نباشد مثلا).

نکته: عوض خلع، می‌تواند از مهریه بیشتر باشد. (در طلاق مبارات نمی‌توان عوض را بیش از مهریه قرار داد به خلاف خلع چون در خلع کراهت از جانب زن است فقط)

سؤال۳: چه کسانی می‌توانند بذل فدیة خلع کنند؟

پاسخ: چند مورد متصور است:

• خود زوجة: می‌تواند بدهد (شکی نیست)
• وکیل زوجة: هم از مال زوجة می‌تواند پرداخت کند و مشکلی ندارد.
• ضامن: ضامن به اذن زوجة می‌تواند فدیة را ضمانت کند.

فرق بین ضامن و وکیل: وکیل بذل مال می‌کند از مال زوجة. ولی ضامن بذل مال می‌کند از مال خودش! (فقط با اجازه زوجة باید باشد).

﴿ ولو أتى (زوج) بالطلاق مع العوض (یعنی صیغه را بدون لفظ خلع به کار ببرد ولی عوض را بیان کند) ﴾ فقال: «أنتِ طالق على كذا (الف درهم مثلا) » مع سبق سؤالها (زوجة) له أو مع قبولها (زوجة) بعده (طلاق خلع) كذلك (بلا فصل معتد به) ﴿ اُغني عن لفظ الخلع (دیگر نیاز به عبارت خلعتک علی کذا نداریم) ﴾ وأفاد فائدته ولم يفتقر إلى ما يفتقر إليه الخلع من كراهتها له خاصّة (یعنی دیگر به آنچه خلع برای خلع بودن به آن نیاز داشت، نیاز نداریم! یعنی دیگر نیاز به کراهت از جانب فقط زن نیست)؛ لأنّه طلاق بعوض لا خلع (دیگر اسم این طلاق خلع نیست! بلکه طلاق بعوض است).

﴿ وكلّ ما صحّ أن يكون مهراً ﴾ من المال المعلوم (مال غیر معلوم فایده ندارد مثلا بگوید ۱۰۰ دینار ولی مشخص نکند دینار شامی است یا عراقی و..) والمنفعة والتعليم وغيرها

﴿ صحّ أن يكون فدية ﴾ في الخلع ﴿ ولا تقدير فيه (اندازه مشخصی در فدیه خلع وجود ندارد) ﴾ أي في المجعول فدية في طرف الزيادة والنقصان بعد أن يكون متموّلاً (یعنی اصل مالیت داشتن در فدیه شرط است. یک دانه گندم مثلا نمی‌تواند فدیه قرار بگیرد) ﴿ فيجوز على أزيد ممّا وصل إليها منه (جایز است این عوض را بیشتر از آنچه تا به حال به زوجه از جانب زوج رسیده قرار داد) ﴾ من مهر وغيره؛ لأنّ الكراهة منها (زوجة)، فلا يتقدّر عليها في جانب الزيادة. (به خلاف مبارات که چون کراهت طرفینی است نباید عوض مبارات بیش از مهریه باشد)

﴿ ويصحّ بذل الفدية منها (زوجة) ومن وكيلها ﴾ الباذل له من مالها ﴿ وممّن يضمنه (عوض را) ﴾ في ذمّته ﴿ بإذنها (بدون اذن زن می‌شود متبرع که بحث آن خواهد آمد) (کسی ضامن می‌شود که به اذن زن، ضامن فدیه شود) ﴾ فيقول (ضامن) للزوج: طلّق زوجتك على مئة وعليَّ ضمانها. والفرق بينه (ضامن) وبين الوكيل: أنّ الوكيل يبذل من مالها (زوجة) بإذنها (زوجة)، وهذا من ماله (ضامن) بإذنها (زوجة). (زیرا ضامن بعدا می‌تواند برود و پولی که پرداخت کرده را دریافت کند)

اشکال: اگر ضامن بیاید و فدیة را به عهده بگیرد ما با یک مشکل مواجه می‌شویم که «ضمان ما لم یجب» است. «ضمان ما لم یجب» یعنی «ضمان ما لم یثبت». یعنی مثلا اگر عمرو به زید بدهکار باشد، بکر می‌تواند بیاید و ضامن بدهی عمرو بشود. ولی اگر عمرو الآن بدهکار نباشد و قرار است این بدهکاری بعدا واقع شود، اینجا اصلا ضمانت اصلا معنا ندارد! چون بدهی نیست که بخواهیم ضامن آن شویم.

در ما نحن فیه هم همین مشکل وجود دارد! زیرا هنوز طلاقی واقع نشده است که زن بدهکار مرد شود. یعنی ضامن، ضمانت بدهی را به عهده می‌گیرد که هنوز واقع نشده است. این بدهی بعد از طلاق واقع می‌شود.

پاسخ: مرحوم شهید بدون این که بیان کنند آیا اصلا این ضمان مالم یجب هست یا نه، می‌فرمایند چنین ضمانی در سه جای دیگر نیز وجود دارد و فقها آن را پذیرفته‌اند:

۱) آنجایی که شما داری با قایقی می‌روی، و مسافرانی در این قایق هستند که بار با خود دارند. حال این قایق به دلیلی در معرض غرق شدن قرار می‌گیرد و نیاز است این بار‌ها را در دریا بریزیم. حال صاحب قایق می‌آید و به یکی از افراد کشتی می‌گوید: «الق متاعک فی البحر و علی ضمانه». خب هنوز بارش را نینداخته که صاحب کشتی ضامن آن شود! ولی فقها می‌گویند این مورد صحیح است.

۲) می‌خواهیم زمینی را بخریم و در آن درخت بکاریم. حال شبهه داریم که آیا زمین مشکلی دارد یا نه؟ حالا کسی می‌آید و می‌گوید تو با خیال راحت بخر و در آن درخت بکار. بعدا اگر مشکلی پیش آمد، ضمان درخت‌ها با من! خب هنوز درختی کاشته نشده تا ضمان را بتوان به عهده گرفت! ولی به هر حال فقها این مورد را پذیرفته و صحیح می‌دانند.

۳) برائت نامه طبیب از بیمار.

وقد يشكل هذا بأنّه ضمان ما لم يجب (ضمان ما لم یثبت). لكن قد وقع مثله (این ضمان) صحيحاً (مورد اول:) فيما لو قال راكب البحر (کسی که سوار کشتی و قایق در دریا شده است) لذي المتاع: «ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه» (مورد دوم:) وفي ضمان ما يُحدثه المشتري من بناء أو غرس على قول و (مورد سوم:) في أخذ الطبيب البراءة قبل الفعل. (این در واقع ضمانت نیست! برائت از ضمان است)