درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

جلسه ۱۶۸: کتاب العاریه ۲

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

بیان پنج مطلب در احکام و شرایط عاریه

مطلب اول

اگر مالک، جهتِ خاصّی را برای استفاده از مالِ عاریه‌ای مشخص کند، مستعیر باید به همان جهت اکتفا نماید و نباید در جهتِ غیر مأذون از آن عاریه استفاده نماید.

حال اگر مستعیر، از آنچه معیر برای او (در استفاده از عاریه) تعیین کرده بود تجاوز و تخطّی کند، ضامن خواهد بود.

مثال: اگر معیر به مستعیر زمینی را عاریه داد، ولی فقط به او اجازه داد که در این زمین فقط «گندم» بکارد امّا مستعیر به جای گندم، در آن «ذرّت» کاشت، در این صورت مستعیر ضامن تمامِ اجرت است (اجرت زمین + اجرت تمامِ انتفاعی که برده است).

اینگونه هم نیست که اگر اجرت گندم 50 تومان است و اجرت ذرّت 100 تومان، 50 تومانِ گندم را کم کنیم و ضامن 50 تومن اضافۀ‌ ذرّت باشد! بلکه مستعیر باید تمامِ 100 تومان را پرداخت کند. 

مگر اینکه در ضمنِ آنچه معیر اجازه نداده بود، امری که او اجازه داده بود قرار گرفته باشد. مثال: اگر معیر اسبی را به عنوان عاریه به مستعیر بدهد ولی به او بگوید که: «با این اسب، بیش از 50 کیلو بار حمل نکن» ولی مستعیر به جای 50 کیلو، 100 کیلو بار را با آن حمل نمود. در این صورت چون 50 کیلو از این 100 کیلو مأذون بوده است، لذا بر مستعیر واجب است که تنها اجرت 50 کیلو اضافه را فقط پرداخت کند (50 کیلو مأذون، در دلِ این 100 کیلو قرار دارد). البته مستعیر نسبت به کلّ دابّه (اسب) ضامن است؛ یعنی اگر به این حیوان نقصی وارد شود، ضامن خواهد بود.

 

مطلب دوم

در صورتی که مستعیر در زمین عاریه‌ای زرع، غرس یا بناء‌ ایجاد کرده باشد، می‌تواند آن‌ها را به هر کسی که اراده کند بفروشد زیرا مستعیر مالک این موارد است و نسبت به آن‌ها ممنوع‌التصرّف نخواهد بود (البته مستعیر اجازه فروش خودِ‌ زمین را ندارد! چون ملکِ او نیست).

قول دوم در مسئله: مستعیر اجازه دارد که موارد ذکر شده را (زرع، غرس و بناء) فقط به خودِ معیر بفروشد زیرا ملکیّت مستعیر بر این موارد، ملکیّت مستقرّی نیست؛ یعنی ملکیّت مستعیر تا وقتی است که معیر از اصلِ عاریه رجوع نکرده باشد و در صورت رجوع معیر، مستعیر باید بناء و زرع و... را از زمین معیر خارج نماید. لذا تنها کسی که می‌تواند این ملکیّت غیر مستقرّ‌ را به ملکیّت کامل تبدیل کند، خودِ‌ معیر است.

اشکال شهید ثانی به قولِ دوم: «مستقرّ نبودن ملکیّت» اثری در جواز یا عدم جواز ملک ندارد. حتّی اگر ملکیّت مستقر نباشد، بازهم ملکیّت می‌تواند جایز باشد. مانند عبدی که قرار است اعدام شود؛ ملکیّت مولا بر این عبد مستقر نیست ولی بیع این عبد جایز است.

نکته: اگر مستعیر زرع یا بناء‌ را به غیر از مستعیر بفروشد و خریدار از عاریه بودن این زمین اطّلاع نداشته باشد، مشتری «خیار عیب»‌ خواهد داشت.

 

مطلب سوم

اگر معیر و مستعیر توافق کنند که این زرع یا بناء را بفروشند، چنین معامله‌ای صحیح است و ثمن باید بین این دو نفر توزیع شود.

سؤال: ثمن را به چه نسبتی تقسیم کنیم؟

پاسخ: ابتدا زمین را با همین وضعیّتی که دارد[۱] قیمت می‌کنیم، سپس بناء یا غرس و... هم با همین وضعیّتی که دارد قیمت می‌کنیم[۲] سپس بین این دو نسبت سنجی می‌شود و به هر کدام از طرفین (مستعیر و معیر) متناسب به نسبتی که دارد سهم می‌دهیم.

 

مطلب چهارم

سؤال: اگر مالی که به عنوان عاریه به غیر داده شده است، دچار «نقص»‌ یا «تلف» بشود، آیا مستعیر ضامن است یا خیر؟

پاسخ: شهید اول: اگر در این مالِ عاریه‌ای نقصی ایجاد شود، مستعیر ضامن نخواهد بود. زیرا این نقص، منسوب است به فعلی که مأذون‌فیه بوده است. ولی از همین عبارت شهید اوّل استفاده می‌شود که اگر این مالِ عاریه‌ای در دستِ مستعیر تلف شود،‌ دیگر او ضامن خواهد بود.

شهید ثانی: گرچه از ظاهر عبارت شهید اوّل چنین برداشتی می‌شود (که در صورت تلف، مستعیر ضامن است) ولی منِ شهید ثانی این کلام را قبول ندارم؛ یعنی عقیده شهید ثانی این است که حتّی در صورت تلف، مستعیر ضامن نیست.

 

مطلب پنجم

عاریه مورد ضمان نیست مگر در دو موضع:

  • معیر از ابتداء شرط ضمان کند.
  • عاریه ذهب و فضّه باشد.

زمینی که در آن زرع یا بناء ایجاد شده است ولی این زرع و بناء، متعلّق به غیر است.

این زرع یا بناء و... در زمین غیر بناء شده است.

۴

تطبیق بیان پنج مطلب در احکام و شرایط عاریه

(مطلب اول:) وحيث يتعيّن المعيَّن فتعدّى إلى غيره ضمن الأرض (وقتی معیر، کیفیّت و محدوده استفاده از عاریه را مشخص و معیّن می‌کند، ولی مستعیر از آن مقدار تعیین شده تخطّی می‌کند، در این صورت ضامن آن زمین است) ولزمه الاُجرة لمجموع ما فعل (نسبت به اجرت مجموعِ کاری که انجام داده است ضامن خواهد بود) من غير أن يسقط [منها] ما قابل المأذون على الأقوى (نمی‌تواند مقدارِ اجرتِ کاری که مأذون بوده است را از مجموع اجرتی که ضامن است کم کند) ؛ لكونه تصرّفاً بغير إذن المالك فيوجب الاُجرة، والقدر المأذون فيه (برای مثال گندمی که به او اجازه کاشت آن داده شده است را) لم يفعله (گندم نکاشته است و به جای آن ذرّت کاشته است) فلا معنى لإسقاط قدره (مأذون) .

نعم لو كان المأذون فيه داخلاً في ضمن المنهيّ عنه (اگر آن کاری که به او اجازه داده‌اند داخل در دلِ کار مهنی‌عنه باشد ـ معیر گفته که 50 کیلو بیشتر بارِ این اسب نکن، ولی مستعیر 100 کیلو بارِ این اسب کرده است ـ) ، كما لو أذن له في تحميل الدابّة قدراً معيّناً فتجاوزه، أو في ركوبها بنفسه فأردف غيره (معیر گفت فقط خودت سوارِ این اسب بشو، ولی مستعیر دیگری را هم سوار آن کرد) تعيّن إسقاط قدر المأذون (نسبت به مقدارِ مازاد فقط ضامن است) ؛ لأنّه بعض ما استوفي من المنفعة وإن ضمن الدابّة أجمع (گرچه ضامن تمامِ دابّه است امّا نسبت به منفعت، فقط مقدار زیاده از مأذون را ضامن است) .

(مطلب دوم:)‌ ﴿ ويجوز له (مستعیر) بيع غروسه (بر مستعیر جایز است که هر آنچه در زمینِ عاریه‌ای کاشته است را بفروشد) وأبنيته (مستعیر) ولو على غير المالك (حتّی مستعیر می‌تواند این غرس و بناء‌ را به غیر معیر ـ مالک ـ بفروشد) ﴾ على المشهور؛ لأ نّه مالك (چون مستعیر مالک این غرس و بناء است) غير ممنوع من التصرّف فيه (ممنوع‌التصرّف نسبت به این مال نیست) فيبيعه ممّن شاء.

وقيل: لا يجوز بيعه على غير المعير (قولی دیگر: بیعِ بناء و غرس به غیر از معیر جایز نیست) ؛ لعدم استقرار ملكه برجوع المعير (به خاطر اینکه استقرار ملک مستعیر وجود ندارد ـ احتمال دارد که معیر، نسبت به اصلِ عاریه رجوع کند ـ) وهو غير مانع من البيع (اشکال شهید ثانی به قولِ دوّم: عدم استقرار ملک، باعث عدمِ جواز بیع نمی‌شود) ، كما يُباع المشرف على التلف (مانند وقتی که عبدی در معرض تلف است را مولای او می‌فروشد) ومستحقّ القتل قصاصاً (فروش چنین عبدی جایز است با وجودِ اینکه استقرار ملک وجود ندارد) .

ثمّ إن كان المشتري (کسی که بناء و غرس را از مستعیر می‌خرد) جاهلاً بحاله (این مشتری، اطّلاع نداشته است که این بناء و غرس، زمینش عاریه‌ایست) فله الفسخ للعيب (این مشتری خیار فسخ دارد به خاطر عیب) ، لا إن كان عالماً (ولی اگر علمِ به عاریه‌ای بودن این زمین داشت، دیگر خیار ندارد) بل ينزّل منزلة المستعير (دیگر در این صورت، مشتری، حکمِ مستعیر را دارد) .

(مطلب سوّم:) ولو اتّفقا على بيع ملكهما معاً (اگر توافق کنند معیر و مستعیر، در بیعِ ملکِ هر دو با هم ـ معیر می‌خواهد زمینش را بفروشد، مستعیر هم می‌خواهد بناء یا غرسش را بفروشد ـ) بثمن واحد صحّ ووزّع الثمن عليهما، (چگونگی تقسیم ثمن:) فيقسّط (تقسیم می‌شود) على أرضٍ مشغولةٍ به على وجه الإعارة (زمینی که ویژگی عاریه‌ای بودن در آن لحاظ شده است) (مالک استحقاق سه چیز در این زمین را دارد:) مستحقِّ القلع بالأرش (مالک می‌تواند درخت‌های مستعیر را از این زمین قلع کند) أو الإبقاء بالاُجرة (یا اینکه که به مستعیر بگوید: درخت‌هایت را در این زمین نگه‌دار ولی عوض آن به من اجاره بده) أو التملّك بالقيمة مع التراضي (اگر هم مستعیر راضی شد، این درخت‌ها را از او بخرد) ، وعلى ما فيها (عطف بر «علی ارض») مستحقٍّ للقلع على أحد الوجوه (این بناء و زرع هم استحقاق سه مورد بالا را دارد) ، فلكلٍّ قسط ما يملكه (هر کدام از طرفین، سهمِ خودشان را بر می‌دارند) .

(مطلب چهارم:) ﴿ ولو نقصت ﴾ العين المعارة ﴿ بالاستعمال لم يضمن ﴾ (اگر عین عاریه‌ای به واسطۀ استفادۀ مستعیر، نقص پیدا کند، مستعیر ضامن این نقص نخواهد بود) المستعيرُ النقصَ؛ لاستناد التلف إلى فعلٍ مأذونٍ فيه (زیرا این تلف و نقصی که رخ داده است مستند به فعلی است که اذن در آن وجود داشته است) ولو من جهة الإطلاق (لازم نیست که اذن معیر در آن، اذن صریح باشد) . وتقييده بالنقص (اینکه شهید اوّل فرمود: «لو نقص» و نگفت «لو تلفت») قد يفهم أنّها لو تلفت به ضمنها (برخی از این عبارت شهید، اینگونه برداشت کرده‌اند که اگر این مال تلف شود، مستعیر ضامن خواهد بود)، وهو أحد القولين في المسألة (این یک قول در مسئله است) ؛ لعدم تناول الإذن (اذنی که معیر داده است) للاستعمال المتلف (شامل استعمالی که سببِ تلف شود نیست) عرفاً وإن دخل في الإطلاق (ولو داخل در اطلاق است) ، فيضمنها آخِرَ حالات التقويم (مستعیر ضامن قیمتِ عاریه‌ است در آخرین لحظات موجود بودن آن ـ قیمت یوم‌التلف باید حساب شود ـ) . وقيل: لا يضمن أيضاً (حتّی در صورت تلف هم، مستعیر ضامن نیست) كالنقص لما ذكر من الوجه (زیرا این مورد، مستند به فعل مأذون است) ، وهو الوجه (همین نظر هم وجیه و درست است ـ نظر شهید ثانی ـ) .

(مطلب پنجم:)‌ ﴿ ويضمن العاريةَ (مورد اول ضمان مستعیر:)‌ باشتراط الضمان ﴾ عملاً بالشرط المأمور بالكون معه (ضامن است مستعیر عاریه‌ را به واسطۀ اشتراط ضمان، به خاطر عمل به شرط. روایتی داریم که می‌فرماید: «المؤمنون عند شروطهم» حال شهید می‌فرمایند: این شرطی که ضمنِ عاریه قرار داده شده است، همان شرطی است که شارع مقدّس امر کرده است که ما به آن پایبند باشیم) سواء شرط ضمانَ العين أم الأجزاء أم هما (چه شرطِ ضمانِ‌ خودِ عین را کرده باشد، چه شرطِ ضمانِ اجزاء را، چه شرطِ ضمانِ هردو را) ، فيتّبع شرطَه (شرطش مورد تبعیّت است) .

﴿ (مورد دوّم ضمان مستعیر:) وبكونها ذهباً أو فضّة ﴾ سواء كانا دنانيرَ ودراهمَ (اگر عاریه، عاریۀ ذهب و فضّه باشد، ضمان دارد. چه معیر شرط ضمان بکند و چه نکند) أم لا على أصحّ القولين لأنّ فيه جمعاً بين النصوص المختلفة. (در مورد ذهب و فضّه، ما با سه دسته روایات مواجهیم: دستۀ اوّل روایات: عاریه مطلقاً ضمان ندارد «عَنْ أَبِي عَبْدِ اَللَّهِ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ قَالَ: صَاحِبُ اَلْوَدِيعَةِ وَ اَلْبِضَاعَةِ مُؤْتَمَنَانِ وَ قَالَ لَيْسَ عَلَى مُسْتَعِيرِ عَارِيَّةٍ ضَمَانٌ وَ صَاحِبُ اَلْعَارِيَّةِ وَ اَلْوَدِيعَةِ مُؤْتَمَنٌ.» / دستۀ دوم روایات: عاریه ذهب و فضّه ضمان دارد ـ چیز‌های دیگر ضمان ندارد ولی ذهب و فضّه ضمان دارد ـ / دسته سوّم روایات: عاریه دینار و درهم ضمان دارد/// حال این سه دسته روایت را می‌توان به دو صورت جمع نمود: الف: برخی گفته‌اند که ما روایات دسته دوم و سوم را مخصِّص دسته اول قرار می‌دهیم. لذا ذهب و فضّه، چه دینار و درهم باشد و چه نباشد، ضمان دارد)

(ب: برخی گفته‌اند که ما بین این سه دسته روایت، به گونه‌ای دیگر جمع می‌کنیم: اول دسته دوّم و سوم را با هم جمع می‌کنیم ـ به این صورت که بگوییم مراد از ذهب و فضّه، دینار و درهم است! نه هر ذهب و فضّه‌ای پس درهم و دینار است که ضمان دارد ـ حال نتیجه این جمع را، مخصّص دسته اول روایات قرار می‌دهیم. نتیجه اینکه: دینار و درهم ضمان دارد، ولی بقیه اشیاء در عاریه ضمان ندارند) وقيل: يختصّ بالنقدين (ضمان اختصاص به نقدین دارد) استناداً إلى الجمع أيضاً (قائلین به این قول هم بین روایات جمع کرده‌اند، ولی به گونۀ دیگری) ، وإلى الحكمة الباعثة على الحكم (مؤیّد و دلیلی دیگر برای قولِ دوم: حکمتی که در عاریه وجود دارد، با ضمان داشتن درهم و دینار سازگاری دارد ولی نسبت به سایر انواع طلا و نقره سازگاری ندارد) ، وهي (حکمت) ضعف المنفعة المطلوبة منهما بدون الإنفاق (حکمتِ در عاریه: با درهم و دینار، فقط خرید و فروش اتّفاق می‌افتد و چون دیگر از دستِ شخص خارج می‌شود،‌ باید آن را پس بدهد. امّا گردنبند و انگشتر و... که از جنس طلا و نقره باشند، مانند سایر وسایل و ادوات دیگر هستند که استفاده از آن‌ها لزوماً به معنای خارج شدن آن‌ها از دستِ شخص نیست) ، فكانت عاريتهما موجبةً بالذات لما يوجب التلف (پس عاریه نقدین بالذات موجب چیزی است که باعث تلف می‌شود) ، فيضمنان بها (پس در اینجا شایسته‌ است که قائل به ضمان شویم).

(اشکال شهید ثانی به وجه جمع دوّم: اگر درهم و دینار قرار باشد که خرج شود، دیگر عاریه نیستند! اصلا شرطِ عاریه این است که باید با استفاده، عین آن باقی بماند! لذا اگر درهم و دینار خرج شود و از دستِ انسان خارج شود، دیگر عاریه محسوب نمی‌شود) ويضعَّف بأنّ الشرط (شرط صحّت عاریه) الانتفاع بهما (نقدین) مع بقائهما، وضعف المنفعة حينئذٍ (حالا که عاریه به صورت نقدین است) لا مدخل له في اختلاف الحكم (مدخلی برای ضعف منفعت در اختلاف حکم نیست) ، وتقدير منفعة الإنفاق حكم بغير الواقع (اینکه بخواهیم منحصر کنیم منفعت نقدین را در انفاق این حکمی است غیر واقعی! ممکن است درهم و دینار، استفاده‌های دیگری هم داشته باشد) .

۵

ادّعا‌های مستعیر

ادّعا‌های مستعیر

حالت اول 

اگر مستعیر ادّعای تلف کرد، قولش با قسم مورد پذیرش است به دو دلیل: 

دلیل اول: مستعیر امین محسوب می‌شود و شخصِ امین، قولش با قسم مورد پذیرش واقع می‌شود مطلقا (چه ادّعای تلف در امرِ ظاهر باشد[۱] و چه ادّعای تلف در امرِ خفیّ[۲]).

دلیل دوّم: امکان صِدق مستعیر وجود دارد (مُحتمل است که این شخص راست بگوید). اگر بنا باشد حرف مستعیر پذیرفته نشود باید از مستعیر طلبِ بیّنه کرد و اگر نتواند بیّنه اقامه کند (و معیر طلبِ عین مال را بکند) باید مستعیر را زندانی کرد الی‌الأبد! 

حالت دوّم 

اگر مستعیر ادّعای ردّ مال را بکند (مستعیر بگوید: من کتابی را که به عنوان عاریه گرفته بودم، به معیر برگرداندم) در این صورت قولِ او در ردّ مورد پذیرش نخواهد بود؛ زیرا اصل عدم ردّ است و مستعیر باید بیّنه بیاورد.

سؤال: چرا در اینجا هم مانند حالت قبلی، به امین بودن مستعیر تمسّک نمی‌شود؟ 

پاسخ: زیرا سابقا بیان شد که قولِ امین در ردّ در صورتی مورد پذیرش است که مُحسِن محض باشد ولی مستعیر در اینجا مُحسن محض نیست.

فرقِ بین تلف و ردّ: در صورتی که مال به معیر ردّ شده باشد، خودِ معیر باید از این قضیّه اطّلاع داشته باشد. امّا الآن که معیر دارد ادّعای عدم ردّ می‌کند، از او پذیرفته می‌شود.

سؤال: اگر مستعیر، زمینی را عاریه کند برای غرس درخت در آن، در صورتی که در این زمین درخت کاشته شود، زمین برای معیر خواهد بود و درخت‌ها برای مستعیر. حال اگر مستعیر بخواهد از «سایۀ درختش» استفاده کند، آیا حقّ چنین کاری را دارد؟

پاسخ: بر مستعیر جایز است که از سایۀ درختش استفاده نماید. بله! برای کار‌هایی که غیر مربوط به درختانش هستند نمی‌تواند وارد این زمین بشود.

از طرفِ دیگر، صاحبِ زمین ـ معیر ـ هم می‌تواند از سایۀ این درخت استفاده نماید. زیرا در صورتی که معیر در سایۀ این درخت بنشیند، در واقع در زمینِ خودش نشسته است و این تصرّف اشکالی ندارد (مانند وقتی که سایۀ درخت همسایه در خانۀ انسان می‌افتد که در این صورت، انسان می‌تواند از این سایه استفاده نماید.


ادّعای آتش گرفتن ماشین در وسطِ خیابان.

ادّعای سرقت موبایل.

۶

تطبیق ادّعا‌های مستعیر

﴿ ولو ادّعى ﴾ المستعير ﴿ التلفَ (اگر مستعیر ادّعا کند تلف را) حلف (مستعیر قسم می‌خورد) ﴾ لأنّه أمين فيقبل قوله فيه (پس قبول می‌شود قولِ امین ـ مستعیر ـ در تلف) كغيره (مستعیر) سواء ادّعاه (تلف را) بأمر ظاهر (آتش گرفتن ماشین در وسط جادّه) أم خفيّ (سرقت ماشین) ، ولإمكان صدقه (امکان دارد که این شخص راست گفته باشد) ، فلو لم يُقبل قوله لزم تخليده الحبسَ (لازمه‌اش این است که مستعیر الی‌الأبد حبس شود) .

﴿ ولو ادّعى الردّ (اگر مستعیر ادّعای ردّ کرد) حلف المالك (مالک قسم می‌خورد) ﴾ لأصالة عدمه وقد قبضه لمصلحة نفسه فلا يقبل قوله فيه (اصل عدم ردّ است و قبض هم اگر بوده، برای مصلحت شخصی بوده است ـ پس محسن محض نیست ـ لذا قول مستعیر در ردّ مورد پذیرش نیست به خلاف ودعیّ که محسن محض بود و به محض مصلحت طرف مقابلش قبض کرد) ، بخلاف الوَدَعيّ.

ومعنى عدم قبول قوله فيه (معنای عدم قبول قول مستعیر در ردّ) : الحكمُ بضَمانه للمثل أو القيمة (دیگر نمی‌توان او را ملزم کرد به اینکه برود و خودِ عین را بیاورد) حيث يتعذّر العين ، لا الحكم بالعين مطلقاً (نه اینکه حکم به عین شود مطلقا) ، لما تقدّم في دعوى التلف (چون خودش دارد ادّعای تلف می‌کند و اگر واقعا مال تلف شده باشد، دیگر امکان آوردن آن وجود ندارد) .

﴿ وللمستعير الاستظلال بالشجر (برای مستعیر جایز است که از سایه درخت خودش که در زمین عاریه‌ای کاشته است استفاده کند) ﴾ الذي غرسه في الأرض المعارةِ للغرس وإن استلزم التصرّف في الأرض بغير الغرس (ولو مستلزم تصرّف در زمین است) ، لقضاء العادة به (عرف و عادت حکم می‌کند به این تصرّف به غیر غرس) . كما يجوز له الدخول إليها لسقيه وحرثه وحراسته (همانطور که برای مستعیر جایز است که داخل شود در این زمین و درختش را آبیاری کند یا هرس کند یا از درختش نگهبانی کند و...) ، وغيرها. وليس له الدخول لغير غرض يتعلّق بالشجر (امّا برای اغراض دیگر که مربوط به درختش نیست، نمی‌تواند داخل در زمین بشود) كالتفرّج (مانند گشت و گزار و تفریح) .

﴿ وكذا ﴾ يجوز ﴿ للمعير ﴾ الاستظلال بالشجر المذكور (برای معیر هم رفتن زیر سایۀ درخت مذکور جایز است) وإن كان ملكاً لغيره (ولو این درخت، ملک غیر باشد) ؛ لأنّه جالس في ملكه (چون در زمین خودش نشسته است) كما لو جلس في غيره من أملاكه فاتّفق له التظلّل بشجر غيره (مانند اینکه شخص در حیات خودش نشسته است و سایۀ درخت همسایه بر سرِ این شخص می‌افتد) ، أو في المباح (زمینی که متعلّق به کسی نیست) كذلك؛ وكذا يجوز له الانتفاع بكلّ ما لا يستلزم التصرّف في الشجر (معیر هر نوع تصرّفی بخواهد می‌تواند در زمینِ خودش انجام بدهد، به شرطِ اینکه تصرّف در شجر نباشد) .

وقيل: يجوز التخطّي إلى المساوي والأقلّ ضرراً (١) وهو ضعيف. ودخول الأدون بطريق أولى ممنوع؛ لاختلاف الغرض في ذلك. نعم لو علم انتفاء الغرض بالمعيَّن اتّجه جواز التخطّي إلى الأقلّ، أمّا المساوي فلا مطلقاً، كما أنّه مع النهي عن التخطّي يحرم مطلقاً.

وحيث يتعيّن المعيَّن فتعدّى إلى غيره ضمن الأرض ولزمه الاُجرة لمجموع ما فعل من غير أن يسقط [منها] (٢) ما قابل المأذون على الأقوى؛ لكونه تصرّفاً بغير إذن المالك فيوجب الاُجرة، والقدر المأذون فيه لم يفعله فلا معنى لإسقاط قدره.

نعم لو كان المأذون فيه داخلاً في ضمن المنهيّ عنه، كما لو أذن له في تحميل الدابّة قدراً معيّناً فتجاوزه، أو في ركوبها بنفسه فأردف غيره تعيّن إسقاط قدر المأذون؛ لأنّه بعض ما استوفي من المنفعة وإن ضمن الدابّة أجمع.

﴿ ويجوز له بيع غروسه وأبنيته ولو على غير المالك على المشهور؛ لأ نّه مالك غير ممنوع من التصرّف فيه فيبيعه ممّن شاء.

وقيل: لا يجوز بيعه على غير المعير؛ لعدم استقرار ملكه برجوع المعير (٣) وهو غير مانع من البيع، كما يُباع المشرف على التلف ومستحقّ القتل قصاصاً.

ثمّ إن كان المشتري جاهلاً بحاله فله الفسخ للعيب، لا إن كان عالماً بل ينزّل منزلة المستعير.

ولو اتّفقا على بيع ملكهما معاً بثمن واحد صحّ ووزّع الثمن عليهما، فيقسّط

__________________

(١) قاله العلّامة في التحرير ٣:٢١٢، والتذكرة (الحجريّة) ٢:٢١١، وأجاز الشيخ التخطّي إلى الأقلّ، اُنظر المبسوط ٣:٥٣.

(٢) في المخطوطات: منه.

(٣) قوّاه الشيخ في المبسوط ٣:٥٦.

على أرضٍ مشغولةٍ به على وجه الإعارة مستحقِّ القلع بالأرش أو الإبقاء بالاُجرة أو التملّك بالقيمة مع التراضي، وعلى ما فيها مستحقٍّ للقلع (١) على أحد الوجوه، فلكلٍّ قسط ما يملكه.

﴿ ولو نقصت العين المعارة ﴿ بالاستعمال لم يضمن المستعيرُ النقصَ؛ لاستناد التلف إلى فعلٍ مأذونٍ فيه ولو من جهة الإطلاق. وتقييده بالنقص قد يفهم أنّها لو تلفت به ضمنها، وهو أحد القولين (٢) في المسألة؛ لعدم تناول الإذن للاستعمال المتلف عرفاً وإن دخل في الإطلاق، فيضمنها آخِرَ حالات التقويم. وقيل: لا يضمن أيضاً كالنقص (٣) لما ذكر من الوجه، وهو الوجه.

﴿ ويضمن العاريةَ باشتراط الضمان عملاً بالشرط المأمور بالكون معه (٤) سواء شرط ضمانَ العين أم الأجزاء أم هما، فيتّبع شرطَه.

﴿ وبكونها ذهباً أو فضّة سواء كانا دنانيرَ ودراهمَ أم لا على أصحّ القولين (٥) لأنّ فيه جمعاً بين النصوص (٦) المختلفة.

__________________

(١) في (ش) : القلع.

(٢) لم نعثر عليه.

(٣) وهو المشهور كما قال الفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٢:٢٤٩، وراجع الشرائع ٢:١٧٢، والمختصر:١٥١، والقواعد ٢:١٩٧ وغيرها.

(٤) في قوله عليه‌السلام: «المؤمنون عند شروطهم». الوسائل ١٥:٣٠، الباب ٢٠ من أبواب المهور، الحديث ٤.

(٥) القول بالضمان هو المعروف المصرّح به في كلام بعض مثل المحقّق الثاني في جامع المقاصد ٦:٨٠، وغيره، وهو الظاهر من المبسوط ٣:٤٩، والشرائع ٢:١٧٤، والتحرير ٣:٢١٧، وغيره. وراجع للتفصيل مفتاح الكرامة ٦:٧٠.

(٦) اُنظر الوسائل ١٣:٢٣٥ و ٢٣٩، الباب ١ و ٣ من أحكام العارية.

وقيل: يختصّ بالنقدين (١) استناداً إلى الجمع أيضاً، وإلى الحكمة الباعثة على الحكم، وهي ضعف المنفعة المطلوبة منهما بدون الإنفاق، فكانت عاريتهما موجبةً بالذات لما يوجب التلف، فيضمنان بها.

ويضعَّف بأنّ الشرط الانتفاع بهما مع بقائهما، وضعف المنفعة حينئذٍ لا مدخل له في اختلاف الحكم، وتقدير منفعة الإنفاق حكم بغير الواقع.

﴿ ولو ادّعى المستعير ﴿ التلفَ حلف لأنّه أمين فيقبل قوله فيه كغيره سواء ادّعاه بأمر ظاهر أم خفيّ، ولإمكان صدقه، فلو لم يُقبل قوله لزم تخليده الحبسَ.

﴿ ولو ادّعى الردّ حلف المالك لأصالة عدمه وقد قبضه لمصلحة نفسه فلا يقبل قوله فيه، بخلاف الوَدَعيّ.

ومعنى عدم قبول قوله فيه: الحكمُ بضَمانه للمثل أو القيمة حيث يتعذّر العين، لا الحكم بالعين مطلقاً، لما تقدّم في دعوى التلف.

﴿ وللمستعير الاستظلال بالشجر الذي غرسه في الأرض المعارةِ للغرس وإن استلزم التصرّف في الأرض بغير الغرس، لقضاء العادة به. كما يجوز له الدخول إليها لسقيه وحرثه وحراسته، وغيرها. وليس له الدخول لغير غرض يتعلّق بالشجر كالتفرّج.

﴿ وكذا يجوز ﴿ للمعير الاستظلال بالشجر المذكور وإن كان ملكاً لغيره؛ لأنّه جالس في ملكه كما لو جلس في غيره من أملاكه فاتّفق له التظلّل بشجر غيره، أو في المباح كذلك؛ وكذا يجوز له الانتفاع بكلّ ما لا يستلزم التصرّف في الشجر.

__________________

(١) قاله فخر المحقّقين في الإيضاح ٢:١٣٠.