مقدّمه: مالی که قرار است به عنوان ضمان قرار بگیرد، باید شرایط مالی را داشته باشد که قرار است به عنوان «رهن» قرار داده شود. مالی که جایز است برای آن رهن گرفته شود، باید «مالٌ ثابتٌ فی الذمّه» باشد و لذا همین شرط، باید در مالی که قرار است مورد ضمان قرار بگیرد نیز وجود داشته باشد.
سؤال1: اگر فردی، زمینی را خریداری کند، امّا نمیداند که آیا این زمین، متعلّق به خودِ فروشنده است و یا غصبی میباشد. حال اگر کسی بیاید و به مشتری بگوید: «من ضامن هستم که اگر این زمین، مالِ غیر شد و تصمیم گرفت درختانی را که تو در این زمین کاشتی، قلع کند یا بنائی که در این زمین بناء کردی را از بین برد، یا بخواهد اجاره بگیرد یا... من ضامن جبرانِ این خسارات هستم». آیا چنین ضمانتی صحیح است یا خیر؟
پاسخ: در این مسئله، سه نظر مطرح است:
قول اول (اقوی): این ضمان جایز است (نظر شهید اول). زیرا اگرچه اصلِ ارشِ قلعِ درختان یا بناء، فعلاً بر عهدۀ بایع نیست (که ضامن بخواهد آن را ضمانت کند) امّا سببِ ضمان که موجود است! وجودِ همین «سببِ ضمان» هم برای صحّت ضمان کفایت میکند. سببِ ضمان هم این است که: ممکن است این زمین، مالِ غیر باشد.
قول دوم: ضمان در اینجا صحیح نیست زیرا این ضمان، ضمانِ ثابت فیالذمّه نیست! مشتری در موقع عقدِ ضمان، اصلاً ارشی از بایع طلبکار نیست که بخواهیم آن را بر عهدۀ ضامن بگذاریم. (وجودِ سببِ ضمان به تنهایی برای صحّت ضمان کفایت نمیکند)
قول سوم: این ضمان صحیح است ولی از جانب بایع. یعنی اگر خودِ بایع ضامن چنین خساراتی شود، ضمان صحیح خواهد ولی اگر غیر بایع بخواهد چنین ضمانتی را انجام دهد، ضمان صحیح نیست.
نکته: البته بایع، حتّی اگر چنین ضمانتی را نکند، بازهم ضامن است چون به هر حال، مالِ دیگران را فروخته است؛ ولی در صورتی که چنین عقدِ ضمانی را بخواند، جنبۀ «تأکیدی» دارد.
اشکال شهید ثانی به قول سوم: این قول ضعیف است زیرا اینکه بایع، علی ایّ حالٍ ضامن است، دلیل نمیشود بر اینکه در عقدِ ضمان به شرایط توجّه نشود! در مانحن فیه، به هر حال شرطِ «مالٌ ثابتٌ فی الذمّه» وجود ندارد؛ لذا در مسئله، فرقی وجود ندارد بین اینکه بایع عقد ضمان بخواند (که از قبل ضامن است) یا اینکه غیر او بخواهد عقد ضمان را بخواند!
سؤال2: اگر بایع، از ابتدای چنین عقدی ضامن است، خواندن عقد ضمان چه فایدهای خواهد داشت؟
پاسخ: فایدۀ چنین عقدی، مانند فایدۀ مسئله «خیار روی خیار» است. چگونه در جایی که خیار مجلس وجود داشت، میتوانستیم علاوۀ بر آن خیار شرط یا خیار حیوان هم قرار دهیم، در اینجا نیز میتوان با وجود ضمان، عقدِ ضمان را هم اضافه کرد که فایدهاش این است که در صورتی که «ضمانی که با اصلِ بیع ثابت شد» را بایع و مشتری با توافق ساقط کردند، همچنان ضمانی که به «عقدِ ضمان» خوانده شده است بر جای خود باقی میماند.
سؤال3: گاهی خیال مشتری از این جهت که مبیع، متعلّق به خودِ بایع است راحت است، امّا نگرانی او، از جهتِ «معیوب بودن» مبیع است. حالا اگر فردی بیاید و به مشتری بگوید: «تو این ماشین را بخر، من ضامنِ معیوب بودن آن میشوم که در صورت عیب، ارش آن بر عهدۀ من باشد». آیا چنین ضمانتی صحیح است؟
پاسخ: دو قول در اینجا مطرح است:
قول اول (شهید ثانی)[۱]: این ضمانت صحیح است زیرا أرش، جزئی از ثمن است که در همان وقتِ ضمان، ثابت بوده است بر ذمّه بایع که همین ارش را، شخصی آمده و ضمانت کرده است و لذا مشکلی وجود ندارد و ضمانت صحیح است.
قول دوم: این ضمانت صحیح نیست زیرا در خیار عیب، مشتری که مالِ معیوب را دریافت کرده است، مخیّر است بین گرفتن ارش و فسخ کردن. حال شخصی که میگوید ضمانت صحیح نیست، دلیلش این است که:
اولا: تا وقتی که مشتری، علمِ به عیب پیدا نکرده است که أرشی در کار نیست.
ثانیا: بعد از اینکه مشتری متوجّه شد که عیب در این مبیع وجود دارد، بازهم ارشی در کار نیست! بلکه وقتی مشتری متوجّه عیب شد، تازه مخیّر است بین گرفتن ارش و فسخ کردن. اگر انتخاب مشتری «گرفتن ارش» شد، تازه ارش به گردن و ذمّه بایع میآید. پس معلوم میشود که موقع ضمانت کردن، اصلاً ارشی بر عهدۀ بایع وجود نداشته است.
اشکال شهید ثانی به قول دوم: ما این حرف را قبول نداریم. حق این است که چنین ضمانتی، ضمانت صحیحی است. زیرا ارش به عنوان یکی از دو فردی که برای مشتری (تخییراً) در حال عقد ثابت بوده است، وجود دارد! لذا مشتری، اگرچه هنوز علم به وجود عیب ندارد، ولی در واقع این تخییر برای او از جانب خداوند متعال نسبت به مال معیوب قرار داده است.
