درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

جلسه ۴۰: بیع حیوان (۱)

 
۱

خطبه

بسم الله الرحمن الحریم

الحمدلله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا محمد وآله الطیبین الطاهرین المعصومین.

و لعنته الله علی اعدائهم اجمعین من الان الی قیام یوم الدین

۲

عبارت آغازین

۳

دو نکته باقی مانده از جلسه قبل. آزاد شدن والدین بواسطه ملکیت فرزند

در جلسه گذشته آخرین بحث که نکته هایی از آن باقی مانده است بحث عدم استقرار ملکیت برخی از عبد واِماء ها برای برخی از افراد مانند مانند اصول و فروع و عمه و خاله و اخت برای مرد بود.

نکته اول: گاهی زن و مردی با یکدیگر ازدواج می کنند و سپس فرزند دارد می شوند که قرابت شرعی است و این قرابت حکم جلسه قبلی را دارد.

اگر زن و مردی ازدواج نکنند و با وطی به شبهه قرابت حاصل کنند. مثلا فرزند برود پدر خودش را که از شبهه است بخرد. آیا همان حکم که آزادی پدر باشد در این جا نیز جاری است؟ می فرماید بله. ولد شبهه مانند فرزند ازدواج است و تفاوتی نمی کند  اما اگر ولد الزنا باشد و قرابت از طریق زنا باشد آن حکم به عدم استقرار ملک نمی آید و علت هم این است که حکم شرعی تابع شرع است و شارع قرابت از طریق زنا را قبول نداد و اگر چه از جهت فیزیکی و لغوی این اشخاص والدین او هستند اما چون شارع این قرابت را قبول ندارد این حکم شرعی جاری نمی باشد.

نکته دوم: در عبارت مصنف صحبت از رجل و مرأه بود و به زن و مرد بالغ این کلمات صدق می کند و اگر دختر بچه و پسر بچه این قرابت را داشته باشد به آن ها رجل و مرأه نمی گویند بله صبی و صبیه می گویند.

حال اگر صبی یا صبیه ای مالک پدرش بشود این حکم عدم  استقرار ملک در آن جا هم جاری است؟

می فرماید اگر ما باشیم و عبارت مصنف خیر شامل نمی شود تا وقتی که بالغ بشوند و در روایات هم همین تعابیر موجود است.

اصاله البرائه هم کمک همین نظریه می باشد. در صبی و صبیه بحث از اصاله البرائه از تکلیف معنا ندارد چرا که خودشان تکلیف ندارد تا بخواهیم در تکلیف آن ها شک کنیم و اصاله البرائه را جاری کنیم. پس مرادش از برائت استصحاب عدم عتق است که در مورد صبی و صبیه نیز جاری می شود. یعنی می گوییم آیا این پدر بر علیه فرزندش آزاد شده است یا خیر که اصل عدم این آزادی است.

صبی و صبیه نسبت به احکام تکلیفیه حکمی ندارند اما احکام وضعیه در مورد آن ها جاری است و مثلا اگر فرزند نابالغی را والدینش عقد بخوانند حکم زوجیت می آید با این که زوجیت حکم شرعی است اما حکم وضعی است نه تکلیفی.

اگر کودکی شیشه جایی را بشکند حکم ضمان می آید و این ضمان حکم وضعی است نه تکلیفی. گرچه ضمان دارد اما الان به او تکلیف نمی کنند که پول را بده و اگر هم تکلیفی باشد برای پدر او است.

پس احکام وضعیه برای آن ها جاری است اما احکام تکلیفی جاری نیست. پس مراد از برائت برائت در تکلیف نیست بلکه برائت به وضع بر می گردد که فکر می کنیم مراد ایشون اصل عدم عتق است.

۴

اگر یکی از زوجین برده باشد و دیگری او را بخرد.

اگر زن و مردی بایکدیگر ازدواج کردند و یکی مملوک دیگری بود و دیگری آزاد بود. اگر انسان حر برود و آن دیگری را که عبد است بخرد چگونه می شود. مثلا زن آزادی توانست شوهر خود را بخرد یا برعکس مردی توانست همسر خود را بخرد.

این چنین کاری جایز است و اشکالی ندارد اما حکم در این صورت این است که هنگامی که یکی دیگری را خرید زوجیت باطل می شود و ملکیت می آید. اگر مشتری زوج باشد و یعنی شوهر برود زن خودش را بخرد مقاربت جایز است. زیرا تا بحال زوج او بود و از الان کنیزش است. اما اگر مشتری زن بود یعنی زوجه خانوم آزاده ای است و همسر خود را خریداری کرده است و الان این مرد دیگر شوهرش نیست بلکه عبد این خانوم است و در این صورت مقاربت جایز نیست.

چرا اگر یکی دیگری را خرید زوجیت از بین می رود؟ مگر زوجیت و ملکیت با یکدیگر منافات دارند که نمی توانند باهم جمع بشوند و هم همسر و هم برده شخص باشد.

به دو دلیل زوجیت با ملکیت منافات دارد که قابل جمع نیستند.

یکی  آیه شش سوره مومنون: ( إِلاّٰ عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ ) المؤمنون:٦.

این آیه شریفه درصدد  بیان ارتباط زن و مرد است و می فرماید ارتباط زن و مردان با یکدیگر حرام است مگر در دو صورت یکی زوجیت و دیگری صورتی که ملکیت باشد یعنی زن کنیز مرد باشد و  فقط در این دو صورت ارتباط جایز است.و این ارتباط بین دو صورت با او نشانگر تفاوت این دو صورت است و این که بایکدیگر قابل جمع نیستند.

اگر کسی این استظهار را پذیرفت می تواند به این دلیل استناد کند.

دلیل دوم این است که لازمه اشتراک و جمع شدن این دو صورت با یکدیگر (زوجیت و عبدیت) اجتماع دوعلت می شود بر معلول واحد که این امکان پذیر نیست.

نسبت به دلیل دوم شهید خودش اشکال دارد که این اجتماع در علل تکوینی محال است اما نسبت به علل شرعی کار درستی نیست زیرا علل شرعی فقط کاشف هستند و در حدکشف عمل می کنند و این گونه نیست که دو علت تکوینی بر معلول واحد اجتماع کرده باشند. زوجیت یک علت اعتباری است نه این که مانند آتش و حرارت تکوینی باشند که نتوانند باهم جمع بشوند. پش در دلیلدوم خدشه می کند اما نسبت به دلیل اول صحبتی نمی فرمایند.

۵

تطبیق نکات باقی مانده

وقرابة الشبهة بحكم الصحيح، (آزادشدن در جایی که در قرابت شبهه ای نبوده است و قرابت بصورت ازدواج اتفاق افتاده است بیان شد، شبهه در جایی است که مردی فکر کند زنی همسر او است و پس است مقاربت بفهمد که اشتباه کرده است و این زن همسر او نبوده است. که اگر از آن زن فرزندی بدنیا بیاید این فرزند از وطی به شبهه بدنیا آمده است و قرابتی که از این طریق اتفاق می افتد در حکم قرابت صحیح است. یعنی این فرزند اگر پدر را خرید حکم عدم استقرار ملکیت جاری می شود هرچند این پدر از طریق وطی به شبهه فرزند دار شده است) بخلاف قرابة الزنا (برخلاف جایی که قرابت از طریق زنا اتفاق افتاده باشد) على الأقوى؛ لأنّ الحكم الشرعي يتبع الشرع، (زیرا حکم شرعی تابع شرع است و شارع مقدس قرابت زنا را قرابت نمی داند) لا اللغة. (تابع شرع است نه تابع لغت، زیرا از جهت لغوی و عرفی مردم این قرابت را قبول دارند و می گویند هرچند از زنا ولی فرزند همین مرد و از نطفه او است ولذا فرزند او می دانند اما شارع آثار و احکام شرعی را بر او بار نمی کند)

ويفهم من إطلاقه ـ كغيره ـ (از اطلاق کلام مصنف مانند غیر ایشان فهمیده می شود که) الرجل والمرأة أنّ الصبيّ والصبيّة لا يعتق عليهم ذلك ({یعنی از لفظ رجل و مرأه معلوم می شود} صبی و صبیه آزاد نمی شود برعلیه آن ها اشخاصی که ذکر شد مانند عمودین و عمه و خاله و..) لو ملكوه إلى أن يبلغوا، (اگر مالک شدن آن را، یعنی اگر صبی یا صبیه ای مالک پدرش شد، پدرش آزاد نمی شود تا هنگامی که بالغ بشوند که در آن صورت دیگر صبی و صبیه نیستند) والأخبار مطلقة في الرجل والمرأة كذلك. (اخبار هم مطلق هستند و فقط  اطلاق رجل و مرأه کرده اند و سخنی از صبی و صبیه نیست، کذلک یعنی همان گونه که فقها همین لفظ را فرموده اند) ويعضده أصالة البراءة (اصاله البرائه هم کمک حال همین قضیه است) وإن كان خطاب الوضع غير مقصور على المكلّف. (اگر چه خطاب احکام وضعی مانند زوجیت و ضمان و.. منحصر بر مکلفین نیست و غیر مکلفین هم شامل این خطاب ها می شوند)

۶

تطبیق خرید همسر

﴿ ولا تمنع الزوجيّة من الشراء (زوجیت مانع از شراء نیست. یعنی یکی از زوجین که آزاد است می تواند دیگری را بخرید) فتبطل (فاء نتیجه این خرید است) ﴾ الزوجيّة ويقع الملك، (اگر کسی همسرش را خرید دیگر زوجیت باطل می شود و ملکیت آغاز می شود، یعنی احکام زوجیت جای خود را با احکام ملکیت عوض می کند) فإن كان المشتري الزوج (اگر مرد بخرد زنش را) استباحها بالملك، (در این صورت بواسطه ملکیت زن را مباح می شمارد و می تواند مقاربت کند) وإن كانت الزوجة (اما اگر زن شوهرش را بخرد) حرم عليها وطء مملوكها (وطی مملوک آن زن برایش حرام است مطلقا یعنی نه از جهت تزویج ونه از جهت ملک) مطلقاً (تزویجا نمی شود زیرا دیگر الان زوجیتی نیست، مگر این که پس از خریدن همسرش را آزاد بکند و سپس دوباره با یکدیگر ازدواج بکنند، و ملکلا هم نمی تواند زیرا زنی که عبدی را خریده است. همبستر شدنش با او جایز نیست) وهو موضع وفاق. (و این جریان اجماعی است) وعلّل ذلك بأنّ التفصيل في حلّ الوطء يقطع الاشتراك بين الأسباب، (علت آورده اند برای بطلان زوجیت بواسطه شراء که تفصیل در حلیت وطئ طبق آیه شریفه بیان شد. حلیت یا بری زوج است یا برای ما ملکت ایمانهم که این تفصیل یقطع یعنی قطع می کند و از بین می برد اشتراک بین اسباب را و می گوید بین این دو اشتراکی نیست و فقط یکی جاری است) وباستلزامه اجتماع علّتين على معلول واحد. (دلیل دوم: لازمه اش این است که بگویی دو علت در یک معلول واحد جمع شده اند) ويضعّف بأنّ علل الشرع معرّفات. (شهی ثانی دلیل دوم را رد می کند که علل شرعی نشانه هستند و علت تکوینی نیستند که بگوئید دو علت بر معلول واحد جمع نمی شوند)

وملك البعض كالكلّ؛ (اگر کسی تمام شوهرش را بخرد حکمش بیان شد و اگر مثلا نیمی از همسرش را خرید هم همین گونه است) لأنّ البضع لا يتبعّض. (زیرا جماع قابل تبعیض نیست و این یعنی این که اگر زنش را هم بخرد باز نمی تواند با او مقاربت کند زیرا نیمی از زن برای دیگری است و مقاربت تبعیض بردار نیست)

۷

آیا حمل در خرید و فروش تابع مادر است؟

اگر حیوان یا انسانی را که حامله است بفروشند مانند گاوی که حامله است آیا بچه هم در بیع منتقل می شود؟

یک نظر: اگر دخول حمل در بیع را شرط بکنند در این صورت داخل است و الا خیر.

چرا اگر شرط نکنند داخل در بیع نیست؟ زیرا ما حمل و مادر را دو چیز می دانیم. در مثل خرید خانه باید دید اشیاء با خانه یکی هستند یا دوتا مانند لامپ و مهتابی که آیا روی خانه است یا خیر و مانند پرده و... . مانند کتاب که متن و صفحات آن کتاب است اما جلدش رانیز شامل می شود هرچند جلد ؛ کتاب نیست و جلد کتاب است اما جزئی از کتاب حساب می شود و دو چیز حساب نمی شوند.

آیا حیوان با حمل خودش دو چیز هستند یا یک چیز؟ این نظریه قائل به تفاوت است مانند ثمره و میوه موجود در درخت با خود درخت.

نظر دیگر: حمل داخل در بیع است هرچند شرط نشود. زیرا حمل جزئی از مادر است.

سوال: طبیق قول اول آیا جهالت نسبت به حمل مضر به معامله نیست؟ یعنی چون شرایط بره را نمی دانیم و قیمت آن را نمی دانیم که آیا صحیح است و بزرگ یا کوچک است آیا این ندانستن و جهالت ضرری به معامله نمی زند؟

خیر. زیرا تابع است و گفتیم که شیر دوشیده شده و شیر در پستان اگر مقصود اصلی شیر دوشیده باشد اشکالی ندارد زیرا یر در پستان تابع است.

در خرید و فروش چه قید کند حمل را یعنی بگوید این را فرختم و حمل را نیز همراهش فروختم یا این که بگوید این را فروختم و شرط می کنم که حملش هم برای تو باشد در هر دو صورت صحیح است زیرا حمل موجود است و علم به وجود حمل داریم. اما اگر اصل وجود حمل مشخص نباشد و ندانیم دیگر در این صورت فقط بصورت شرطی می تواند بگوید. این را فرختم و شرط کردم که اگر حملی داشته باشد برای تو باشد. اگر هر دو را بیاورد و بگوید این گاو را با حملش فروختم انگار دو چیز را فروخته است و اصل وجود حمل را قطعی می داند که در فرض ما مشخص نیست و جود حمل.

اگر شرط دخول حمل در بیع را نکردیم اما امکان وجود حمل بود در این صورت اگر اختلاف شد که حمل برای قبل از زمان بیع بوده که چون شرط نشده برای بایع و فروشنده است واگر بعد از  بیع باشد که برای مشتری است. در این صورت اگر زمان بیع معلوم باشد و اختلافی در آن نباشد استصحاب عدم حمل تا زمان معامله را داریم. معامله اگر اول مهر باشد می گویم خرداد که حامله نبوده است و استصحاب عدم حمل را می کنیم تا اول مهر و می گوئیم اصل این است که حمل بعد از بیع باشد و حمل برای مشتری است. بله اگر زمان بیع مشخص نباشد مانند جایی که فضولی باشد.

در این صورت اگر مشتری بینه داشت بر اساس بینه مشتری عمل می شود و قول او مقدم است و اگر بینه نداشت قول بایع مقدم است همراه با قسم. علت تقدم قول بایع همراه با قسم این است که اصل عدم انتقال حمل به مشتری است.

زمانی این حمل برای مشتری نبود و در این صورت قول بایع مطابق اصل است و هرکس قولش مطابق اصل باشد می شود منکر و طرف مقابلش می شود مدعی و وقتی مشتری شد مدعی می گوئیم بینه با مشتری است و قسم با منکر.

۸

تطبیق خرید و فروش حیوان حامله

﴿ والحمل يدخل ﴾ في بيع الحامل (حمل داخل می شود در بیع حامل) ﴿ مع الشرط ﴾ أي شرط دخوله، (در صورتی که شرط کنند داخل در بیع باشد) لا بدونه (نه بدون شرط دخول در بیع) في أصحّ القولين للمغايرة، (زیرا حیوان مادر و حمل دو چیز هستند) كالثمرة. (مانند میوه موجود در درخت که می توان میوه و ثمره را برداشت و سپس درخت را تحویل خریدار داد) والقائل بدخوله مطلقاً (کسی که قائل است به دخول حمل در بیع مطلقا، یعنی چه شرط بشود در معامله و چه شرط نشود داخل در بیع است) ينظر إلى أنّه كالجزء من الاُمّ، (دیگاه او این است که این حمل هم مانند جزئی از مادرش است و با یکدیگر دو چیز نیستند) وفرّع عليه عدم جواز استثنائه، (و حالا که مانند جزء است اصلا نمی شود آن را استثنا کرد مانند جزئی از حیوان که در فروش نمی توانند آن را تحویل ندهند در صورتی که حیوان هنگام فروش لاشه نباشد) كما لا يجوز استثناء الجزء المعيّن من الحيوان. (هم چنان که نمی توان جزئی از حیوان را جدا کرد اگر بنا باشد زنده آن را استفاده کنند) وعلى المختار (بنا بر نظر ما که اگر شرط بشود داخل در معامله است والا خیر) لا تمنع جهالته من دخوله مع الشرط؛ (جهالت به حمل مع الشرط مانع نیست، یعنی جهالت در کیفیت حمل مهم نیست نه جهالت به اصل حمل) لأنّه تابع، (زیرا این حمل تابع است و جهالت در تابع اشکالی ندارد) سواء قال: «بعتكها وحملها» أم «وشرطت لك حملها» (تفاوتی هم ندارد که بگوید هر دو را فرختم یا این که بگوید این را فرختم به شرطی که حمل هم برای تو باشد) ولو لم يكن معلوماً (اگر ندانند که حملی در کار است یا خیر) واُريد إدخاله (و اراده کرده ایم داخل در بیع بودن حمل را اگر حملی در میان باشد) فالعبارة الثانية ونحوها، (در این صورت از این دو عبارتی که بیان شد برای خرید و فروش فقط عبارت دوم که فروش مع الشرط بود را می توانید بگویید نه این که این را همراه حملش فروختم زیرا اصل وجود حمل مشخص نیست که می خواهی آن را بفروشی اما در شرط انگار می خواهد بگوید اگر بود برای تو و اگر نبود هم که هیچ اما در صورت عبارت اول انگار دو چیز را می فروشد) لا غير. ولو لم يشرطه واحتمل وجوده عند العقد وعدمه فهو للمشتري؛ (اما اگر شرط نکنند که حمل برای چه کسی باشد اما احتمال حمل عند العقد باشد و احتمال عدم حمل هم باشد در این صورت حمل برای مشتری است) لأصالة عدم تقدّمه. (بخاطر اصل عدم تقدم حمل بر بیع، این برای صورتی است که زمان عقد را می دانیم و در این صورت استصحاب می کنیم عدم وجود حمل را تا زمان عقد و در این صورت معلوم می شود که این حمل برای بعد از این عقد است) فلو اختلفا في وقت العقد ( اما اگر زمان عقد اختلاف داشتند) قدّم قول البائع مع اليمين وعدم البيّنة؛ (در این صورت قول بایع مقدم می شود همراه با قسم در صورتی که مشتری بینه ای نداشته باشد. یعنی بایع منکر است و مشتری مدعی است) للأصل. (برای اصل عدم انتقال حمل به مشتری) (زمانی مشتری مالک حمل نبوده است و ما استصحاب می کنیم عدم انتقال حمل به مشتری را. این استصحاب مطابق قول بایع است و کسی که اصل مطابق قول او است می شود منکر ولذا بایع را منکر حساب کردیم).

والبيض تابع مطلقاً، (آیا تخم پرندگان که در شکم آن ها هستند نیز داخل در حکم حمل است؟ خیر. در این صورت مطلقا یعنی با شرط و یا بی شرط تابع خود پرنده است) لا كالحمل، كسائر الأجزاء وما يحتويه البطن. (مانند سایر اجزاء بدنش و سایر آنچه در شکم او موجود می باشد)

﴿ ولا يستقرّ ﴿ للمرأة ملك العمودين الآباء وإن علوا والأولاد وإن سفلوا، ويستقرّ على غيرهما وإن حرم نكاحه كالأخ والعمّ والخال وإن استحبّ لها إعتاق المحرم.

وفي إلحاق الخنثى هنا بالرجل أو المرأة نظر، من الشكّ في الذكوريّة التي هي سبب عتق غير العمودين فيوجب الشكّ في عتقهم والتمسّك بأصالة بقاء الملك، ومن إمكانها فيعتقون؛ لبنائه على التغليب. وكذا الإشكال لو كان مملوكاً. وإلحاقه بالاُنثى في الأوّل وبالذكر في الثاني (١) لا يخلو من قوّة، تمسّكاً بالأصل فيهما.

والمراد بعدم استقرار ملك من ذكر: أنّه يملك ابتداءً بوجود سبب الملك آناً قليلاً لا يقبل غير العتق ثم يعتقون؛ إذ لولا الملك لما حصل العتق. ومن عبّر من الأصحاب بأ نّهما لا يملكان ذلك (٢) تجوّز في إطلاقه على المستقرّ. ولا فرق في ذلك كلّه بين الملك القهريّ والاختياريّ، ولا بين الكلّ والبعض، فيقوّم عليه باقيه إن كان مختاراً على الأقوى.

وقرابة الشبهة (٣) بحكم الصحيح، بخلاف قرابة الزنا على الأقوى؛ لأنّ الحكم الشرعي يتبع الشرع، لا اللغة.

ويفهم من إطلاقه ـ كغيره ـ الرجل والمرأة أنّ الصبيّ والصبيّة لا يعتق عليهم ذلك لو ملكوه إلى أن يبلغوا، والأخبار (٤) مطلقة في الرجل والمرأة كذلك. ويعضده أصالة البراءة وإن كان خطاب الوضع غير مقصور على المكلّف.

__________________

(١) المراد بالأوّل كون الخنثى مالكاً، وبالثاني كونه مملوكاً.

(٢) كالصدوق في المقنع:٤٦٨، والمحقّق في الشرايع ٢:٥٦.

(٣) أي الحاصلة بالوطء بالشبهة.

(٤) الوسائل ١٣:٢٩، الباب ٤ من أبواب بيع الحيوان.

﴿ ولا تمنع الزوجيّة من الشراء فتبطل الزوجيّة ويقع الملك، فإن كان المشتري الزوج استباحها بالملك، وإن كانت الزوجة حرم عليها وطء مملوكها مطلقاً (١) وهو موضع وفاق. وعلّل ذلك بأنّ التفصيل في حلّ الوطء (٢) يقطع الاشتراك بين الأسباب، وباستلزامه اجتماع علّتين على معلول واحد. ويضعّف بأنّ علل الشرع معرّفات.

وملك البعض كالكلّ؛ لأنّ البضع لا يتبعّض.

﴿ والحمل يدخل في بيع الحامل ﴿ مع الشرط أي شرط دخوله، لا بدونه في أصحّ القولين (٣) للمغايرة، كالثمرة. والقائل بدخوله مطلقاً ينظر إلى أنّه كالجزء من الاُمّ، وفرّع عليه عدم جواز استثنائه، كما لا يجوز استثناء الجزء المعيّن من الحيوان. وعلى المختار لا تمنع جهالته من دخوله مع الشرط؛ لأنّه تابع، سواء قال: «بعتكها وحملها» أم «وشرطت لك حملها» ولو لم يكن معلوماً واُريد إدخاله فالعبارة الثانية ونحوها، لا غير. ولو لم يشرطه واحتمل وجوده عند العقد وعدمه فهو للمشتري؛ لأصالة عدم تقدّمه. فلو اختلفا في وقت العقد قدّم قول البائع مع اليمين وعدم البيّنة؛ للأصل.

والبيض تابع مطلقاً، لا كالحمل، كسائر الأجزاء وما يحتويه البطن.

__________________

(١) تزويجاً وملكاً.

(٢) يعني التفصيل في قوله تعالى: ( إِلاّٰ عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ ) المؤمنون:٦.

(٣) القول بدخول الحمل في البيع مع الشرط للمفيد في المقنعة:٦٠٠، والشيخ في النهاية:٤٠٨، وسلّار في المراسم:١٧٨. والقول بأنّ الحمل تابع للحامل مع الإطلاق للشيخ في المبسوط ٢:١٥٦، وأتباعه كالقاضي في جواهر الفقه:٦٠، المسالة ٢٢١، وابن حمزة في الوسيلة:٢٤٨.