.... که تصرّف من له الخیار در آنچه را که از او انتقال به من علیه الخیار پیدا کرده است فسخ فعلی می‌باشد. در مسأله مورد بحث سه مطلب توضیح داده می‌شود:

مطلب اول: در معنای این کلمه این است که اگر بگوییم تصرّف سبب برای فسخ است، یعنی وطی جاریه به وسیله فروشنده فسخ فروش جاریه به عمر می‌باشد، سبب انفساخ خود وطی می‌باشد. معنای اینکه می‌گویند تصرّف کاشف از سبب فسخ است این است که آنِ قبل از وطی، لحظه قبل از وطی، واطی در آن لحظه اراده فسخ فروش جاریه به عمر را کرده است که فسخ به وسیله آن اراده محقق شده است و فعل که وطی باشد کاشف است که سبب فسخ یعنی آن اراده قبل از وطی محقق شده است، لذا می‌گوییم التصرف کاشف عن السبب.

مسأله ذات قولین است:

قول اول این است که: تصرّف سبب برای فسخ است. برای این قول دو دلیل آورده شده است:

دلیل اول این است که: ظاهر کلمات این است که تصرّف فسخ می‌باشد یعنی سبب برای فسخ می‌باشد. چون می‌گویند تصرّف فسخ فعلی می‌باشد. ظاهر این کلام این است که سبب برای فسخ تصرّف می‌باشد و الذی یشهد لذلک که تصرّف فعلی را در مقابل تصرّف قولی قرار می‌دهند. مقتضای مقابله این است کما اینکه قول به تنهایی سبب برای فسخ است کذلک تصرّف خود سبب برای فسخ است و إلا مقابله صحیح نمی‌باشد. صحّت مقابله متوقّف بر این است که تصرّف سبب برای فسخ باشد.

از این دلیل مرحوم شیخ جواب داده است، می‌فرماید: کلام فقها ظهور در این معنا ندارد، بلکه مراد فقها از این کلام این بوده است که تصرّف دالّ بر فسخ می‌باشد. یعنی وطی جاریه دلالت دارد که بیع جاریه فسخ شده است، اما فاسخ خود تصرّف بوده یا اراده بوده دلالت ندارد و همین مقدار که تصرّف دالّ بر تحقق فسخ باشد عنایتی است که جعل تصرّف در مقابل قول صحیح باشد.

دلیل دوم برای اثبات اینکه تصرّف سبب برای فسخ می‌باشد و اراده سبب برای فسخ نمی‌باشد این است: فسخ مثل اجاره، مثل بیع، مثل نکاح، مثل اجازه از امور انشائیه می‌باشد. در انشائیات مجرّد اراده و رضای باطنی کفایت نمی‌کند و لذا اگر زید در قلب خودش صد در صد راضی به اینکه خانم عیال او باشد بوده است این رضایت باطنیه محقق انشاء زوجیّت نمی‌باشد، سبب برای انشاء زوجیّت نمی‌باشد. انشائیات وسیله الانشاء لازم دارد یا قول و یا فعل، و حیث اینکه فسخ از انشائیات است تحقق آن به اراده ممکن نمی‌باشد. لذا باید قائل شد تصرّف سبب برای فسخ می‌باشد.

مرحوم شیخ جواب می‌دهند، حاصل آن این است که: تارة نیّت و اراده فسخ و کراهت باطنیه به فروش جاریه است کاشف از این نیّت و اراده وجود ندارد لا لفظاً و لا فعلاً که می‌گوییم مجرّد نیّت فسخ است. در این مورد اتفاق صحیح است اراده در هیچ موردی به تنهایی از اسباب تحقق فسخ نبوده است.

و أخری اراده‌ای که ما یدلّ علیه دارد، کراهتی که کاشف از آن وجود دارد، مثل اراده فسخ که پشت سر او وطی باشد. این اراده یا کاشف فسخ می‌باشد و ادعای اتفاق در این مورد صحیح نمی‌باشد و ما نحن فیه از قبیل است.

و یؤید ما ذکرنا روایاتی که در خیار حیوان آمده است (فذلک رضی به) که مناط سقوط خیار رضایت است. در ما نحن فیه هم رضایت مع الکاشف مسقط است.

و یؤید ما ذکرنا را فرع فقهی که ذکر شده است که استدلال شده که سکوت دلالت بر رضا ندارد، پس ما هو المسقط رضایت می‌باشد.

قول دوم این است که: تصرّف کاشف از آمدن سبب خیار می‌باشد. دلیل این است می‌گویند: یکی از ادله اینکه فسخ با تصرّف انجام می‌گیرد این است، دلیل آن حمل فعل مسلم بر صحّت می‌باشد و این دلیل در وقتی دلالت دارد که فسخ آنِ قبل از تصرّف به وجود آمده باشد. اگر فسخ قبل از وطی محقق شده است واطی فعل حرام انجام نداده است و اگر گفته بشود فسخ به وطی محقق شده است تبعاً باید یگویید جزء اول وطی فعل حرام بوده است. پس مقتضای حمل فعل مسلم بر صحّت این است که گفته بشود فسخ آن قبل از وطی با اراده محقق شده است.

مطلب سوم ثمره بین این دو قول است. از ما ذکرنا یکی از ثمرات روشن شد. اگر بگوییم تصرّف کاشف است واطی فعل حرام انجام نداده است و اگر بگوییم تصرّف سبب است، یعنی واطی فعل حرام انجام داده است.

اگر قائل شدیم آنِ قبل از بعت جاریه به ملک زید برگشته است، آنی که بعت می‌گوید بیع زید در ملک خودش می‌باشد، لذا فروش او صحیح است و اگر بگوییم که به نفس این تصرّف فسخ آمده است آنی که بعت می‌گوید مالک مبیع نبوده است، پس بیع باطل است.

در اینجا برای اثبات بطلان این تصرّفات وجوهی ذکر شده است:

وجه اول: ما ذکرنا بود که این امور در غیر ملک واقع شده‌اند، لذا باطل می‌باشند.

دلیل دوم: مسأله دور می‌باشد، به این تقریب: فروش جاریه متوقّف بر ملکیّت است و ملکیّت متوقّف بر فسخ است، یعنی متوقّف بر بیع است لذا دور می‌باشد.

دلیل سوم این است که: شیء واحد دو اثر متضاد ندارد با (بعتک) دو کار می‌خواهید بکنید، یکی فسخ و ادخال در ملک و دیگری فروش و اخراج ملک، لا یمکن که کلمه واحد دال بر دو شیء متضاد باشد.

از این دو دلیل جواب داده شده است. مثلاً گفته‌اند دور در اینجا صحیح نیست، ملکیّت متوقّف بر بیع می‌باشد، بیع متوقّف بر سبق ملکیّت نمی‌باشد، بلکه مقارن با ملکیّت کفایت می‌کند.

کما اینکه گفته‌اند: شیء واحد دو اثر متضاد نسبت به متعلّق واحد نمی‌تواند داشته باشد ولی نسبت به دو شخص می‌تواند داشته باشد که در ما نحن فیه این طور است.

فخر المحققین گفته است ملکیّت متوقّف بر جزء اول از عقد است بیع متوقّف بر اتمام صیغه است، پس دوری وجود ندارد.

و برخی با قیاس مسأله به مسأله (من باع شیئاً ثمّ ملک) گفته‌اند این تصرّفات صحیح است.

مسألة

هل الفسخ يحصل بنفس التصرّف أو يحصل قبله متّصلاً به؟ وبعبارةٍ اخرى: التصرّف سببٌ أو كاشف؟ فيه وجهان، بل قولان:

(دلیل التصرف فسخٌ:) من ظهور كلماتهم في كون نفس التصرّف فسخاً أو إجازةً وأنّه فسخٌ فعليٌّ في مقابل القوليّ، وظهور اتّفاقهم على أنّ الفسخ بل مطلق الإنشاء لا يحصل بالنيّة، بل لا بدّ من حصوله بالقول أو الفعل.

(دلیل التصرف کاشفٌ عن الفسخ:) وممّا عرفت من التذكرة وغيرها: من تعليل تحقّق الفسخ بصيانة فعل المسلم عن القبيح، ومن المعلوم: أنّه لا يُصان (مصون نیست فعل مسلم) عنه (قبیح) إلاّ إذا وقع الفسخ قبله (تصرف)؛ وإلاّ لوقع الجزء الأوّل منه محرّماً.

ويمكن أن يحمل قولهم بكون التصرّف فسخاً على كونه (تصرف) دالاّ عليه (فسخ) وإن لم يتحقّق به، وهذا المقدار يكفي في جعله مقابلاً للقول. ويؤيّده ما دلّ من الأخبار المتقدّمة على كون الرضا هو مناط الالتزام بالعقد وسقوط الخيار، كما اعترف به في الدروس وصرّح به في التذكرة، حيث ذكر: «أنّ قصد المتبايعين لأحد عوضي الصرف قبل التصرّف رضاً بالعقد وإن اعتبر كونه مكشوفاً عنه بالتصرّف، فمقتضى المقابلة هو (مقتضی) كون كراهة العقد باطناً وعدم الرضا به هو الموجب للفسخ إذا كشف عنه (رضا) التصرّف.

ويؤيّده أنّهم ذكروا: أنّه لا تحصل الإجازة بسكوت البائع ذي الخيار على وطء المشتري، معلّلاً: بأنّ السكوت لا يدلّ على الرضا؛ فإنّ هذا الكلام ظاهرٌ في أنّ العبرة بالرضا. وصرّح في المبسوط: بأنّه لو علم رضاه بوطء المشتري سقط خياره، فاقتصر في الإجازة على مجرّد الرضا.

وأمّا ما اتّفقوا عليه: من عدم حصول الفسخ بالنيّة، فمرادهم بها (نیت) نيّة الانفساخ، أعني الكراهة الباطنيّة لبقاء العقد والبناء على كونه منفسخاً من دون أن يدلّ عليها بفعلٍ مقارنٍ له. وأمّا مع اقترانها بالفعل فلا قائل بعدم تأثيره فيما يكفي فيه الفعل؛ إذ كلّ ما يكفي فيه الفعل من الإنشاءات ولا يعتبر فيه خصوص القول فهو من هذا القبيل؛ لأنّ الفعل لا إنشاء فيه (فعل)، فالمنشأ يحصل بإرادته المتّصلة بالفعل لا بنفس الفعل، لعدم دلالته (فعل) عليه (انشاء).

نعم، يلزم من ذلك أن لا يحصل الفسخ باللفظ أصلاً؛ لأنّ اللفظ أبداً مسبوقٌ بالقصد الموجود بعينه قبل الفعل الدالّ على الفسخ. وقد ذكر العلاّمة في بعض مواضع التذكرة: بأنّ اللازم بناءً على القول بتضمّن الوطء للفسخ عود الملك إلى الواطئ مع الوطء أو قُبيلَه، فيكون حلالاً.

هذا، وكيف كان، فالمسألة ذات قولين:

ففي التحرير قوّى حرمة الوطء الذي يحصل به الفسخ، وأنّ الفسخ يحصل بأوّل جزءٍ منه، فيكشف عن عدم الفسخ قبله. وهو لازم كلّ من قال بعدم صحّة عقد الواهب الذي يتحقّق به (تصرف) الرجوع، كما في الشرائع وعن المبسوط والمهذّب والجامع، والحكم في باب الهبة والخيار واحدٌ. وتوقّف الشهيد في الدروس في المقامين مع حكمه بصحّة رهن ذي الخيار.

وجزم الشهيد والمحقّق الثانيان بالحِلّ؛ نظراً إلى حصول الفسخ قبله بالقصد المقارن.

ثمّ إنّه لو قلنا بحصول الفسخ قُبيل هذه الأفعال فلا إشكال في وقوعها في ملك الفاسخ، فيترتّب عليها آثارها، فيصحّ بيعه وسائر العقود الواقعة منه على العين، لمصادفتهما للملك. ولو قلنا بحصوله بنفس الأفعال، فينبغي عدم صحّة التصرّفات المذكورة كالبيع والعتق من حيث عدم مصادفتهما (تصرفات) لملك العاقد التي هي شرطٌ لصحّتها (تصرفات).

وقد يقرّر المانع بما في التذكرة عن بعض العامّة: من أنّ الشي‌ء الواحد لا يحصل به الفسخ والعقد، كما أنّ التكبيرة الثانية في الصلاة بنيّة الشروع في الصلاة يخرج بها عن الصلاة، ولا يشرع بها في الصلاة. وبأنّ البيع موقوفٌ على الملك الموقوف على الفسخ المتأخّر عن البيع.