فروشنده می‌گوید: زمینی که فروخته شده است به وصف مسطّح بودن فروخته شده است، در نتیجه خریدار ادّعای جواز فسخ برای خودش دارد. فروشنده ادّعای لزوم بیع را در این مورد دارد. عند المرافعه قول کدامیک مقدّم می‌شود؟

دو نظریه در این مسأله وجود دارد:

نظریۀ اولی این است که گفته بشود: قول مشتری مقدّم می‌شود برای اینکه قول مشتری مطابق با اصل می‌باشد. در تقریب این اصل دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول که علامه در تذکره فرموده این است که: در این فرض ما شک داریم که ذمۀ مشتری اشتغال به قیمت زمین برای بایع پیدا کرده است یا ذمۀ مشتری اشتغال به عوض زمین پیدا نکرده است. شک در اشتغال ذمۀ مشتری است. مقتضای أصالة البراءة این است که ذمۀ مشتری اشتغال به قیمت پیدا نکرده است و قول مشتری مطابق با اصل است لذا مقدّم بر قول بایع می‌شود.

این تقریب را خود علامه در مختلف در نظائر این مسأله مردود اعلام کرده است. جهت آن این است با اعتراف مشتری که این زمین را خریده است این اعتراف به منزلۀ اقرار به این است که قیمت زمین را فروشنده از او طلب دارد، پس مشتری یقین دارد که فروشنده پولی از او طلب دارد. با علم به اشتغال ذمّه کیف یمکن اجراء أصالة البراءة.

لذا احتمال دومی در این کلامه علامه داده شده است. مراد این است که مقتضای اصل عدم وجوب تحویل دادن مشتری ثمن را به بایع باشد. اصل در خصوصیّت جاری باشد نه در اصل اشتغال. بیان ذلک تقدّم الکلام علام فرموده که در زمان خیار بر من له الخیار تحویل ثمن واجب نمی‌باشد من غیر فرق بین اینکه من علیه الخیار مثمن را تحویل داده باشد یا مثمن را تحویل نداده باشد. مثلاً اگر زید گوسفندی را به عمر فروخته است در این مثال مشتری تا سه روز خیار حیوان دارد. اگر فروشنده گوسفند را به مشتری تحویل داده است در بین این سه روز تحویل ثمن بر مشتری واجب نمی‌باشد. کما اینکه اگر فروشنده گوسفند را به مشتری تحویل نداده است بر خریدار تحویل ثمن واجب نمی‌باشد، کذلک در سایر خیارات.

در نتیجه در ما نحن فیه مشتری ادعا می‌کند که خیار تخلّف وصف دارد. اگر این ادعا مطابق با واقع باشد بر مشتری تحویل ثمن واجب نمی‌باشد لما ذکرنا که در زمان خیار بر من له الخیار تحویل واجب نمی‌باشد و اگر در واقع مشتری خیار نداشته باشد برمشتری تحویل ثمن واجب می‌باشد.

حالت فعلیّه ما شک است. یعنی نمی‌دانیم ما وقع طوری بوده که بر مشتری تحویل واجب نباشد یا طوری بوده که بر مشتری تحویل واجب باشد. اصل در ناحیه خصوصیّت جاری می‌کنیم، می‌گوییم اصل عدم وجوب تحویل ثمن بر مشتری می‌باشد، پس لقائل أن یقول که قول مشتری تقدّم پیدا می‌کند.

مرحوم شیخ مطابق بودن قول مشتری را مع الاصل قبول ندارد، بلکه می‌فرمایند: در ما نحن فیه مقتضای اصل، لزوم این بیع می‌باشد. پس قول مشتری مخالف با اصل می‌باشد. بیان ذلک: عقدی بر زمین واقع شده است مقتضای (أوفوا بالعقود) این است که عقد لازم باشد، غاية الأمر مشتری ادعا می‌کند که در این بیع ذکروصف شده است که عبارت از مسطح بودن زمین می‌باشد. مشتری ادعا می‌کند که سلطنت بر فسخ دارد چون زمین مسطح به اوتحویل داده نشده است. مشتری براین ادعا یا باید بیّنه بیاورد یا فروشنده اقرار کند، و چون مشتری در ما نحن فیه ادعای خود را ثابت نکرده است، در نتیجه اصالة اللزوم می‌گوید مشتری حق فسخ ندارد. پس قول بایع تقدّم بر قول مشتری دارد.

پس ما أفاده العلامه به تقریب اول ودوم ناتمام است.

مرحوم شیخ در این جواب از استدلال علامه اشکال دارند، یعنی می‌فرمایند: علی ما ذکرنا من الایراد ناتمام است بلکه قول مشتری مطابق با اصل می‌باشد، و الوجه فی ذلک تارة معقود علیه زمین با وصف مسطّح بودن می‌باشد و أخری معقود علیه زمین با وصف أعم از مسطح و غیر مسطح می‌باشد. اگر ما وقع علیه العقد زمین مسطّح بوده است یک حکم دارد که جواز فسخ است، و اگر ما وقع علیه زمین أعم باشد یک حکمی دارد و آن لزوم این عقد است. پس شما دو موضوع دارید و دو حکم دارید. موضوع لزوم عبارت است از اینکه ما وقع علیه العقد أعم از زمین مسطح و غیر مسطح باشد، بنابراین فرض البیع لازمٌ. در ما نحن فیه شک داریم که ما وقع علیه العبد با وصف موجود که غیر مسطح است و أعم از آن واقع شده است یا أعم نبوده است؟ اگر شک داریم اصل عدم وقوع عقد است بر زمین که با وصف موجود باشد، در نتیجه موضوع لزوم منتفی‌شود. اصل در ناحیه موضوع تقدّم بر اصل ناحیه حکم دارد لذا تمسّک به الاصالة اللزوم جا ندارد. پس قول بایع مطابق با اصالة اللزوم نمی‌باشد.

می‌توان گفت سه راه برای أصالة الجواز وجود دارد:

اصل عدم اشتغال ذمّۀ مشتری به ثمن.

اصل عدم تحویل ثمن بر مشتری.

اصل عدم وقوع عقد بر زمین موجود.

و یک راه برای اصالة اللزوم می‌توان ذکرکرد که مشتری ادّعای وصف مفقود دارد و بر او است که اثبات کند.

مسأله دیگر این است: پارچه‌ای بافته شده است. قالی مقداری از آن بافته شده است. ساختمان مقداری از آن ساخته شده است. فروشنده می‌گوید این مقداری که از این پارچه بافته شده است به ضمیمۀ همین مقدار که بعداً به همین ترتیب بافته شود را می‌فروشم به هزار تومان. این بیع صحیح است یا نه؟ یا می‌گوید این مقداری که از قالی بافته شده است به ضمیمۀ مقدار دیگر که به همین ترتیب بافته شود می‌خرم به ده هزار تومان، آیا این بیع صحیح است یا خیر؟

یک نظریه این است که البیع باطلٌ چون مبیع شما بعض از آن عین حاضره و موجود خارجی است و نصف دیگر کلّی فی الذمه است و چنین بیعی باطل است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: دلیلی که برای بطلان ذکر شده تمام نیست چون نصف مبیع موجود خارجی می‌باشد و نصف آن کلّی فی الذمه باشد چه اشکالی دارد؟

لذا ایشان می‌فرمایند این فرض سه صورت دارد:

صورت اولی این است که می‌گوید: این مقداری که از قالی بافته شده است به ضمیمۀ این شش کلیو نخ که به همین ترتیب بافته شود از شما می‌خرم.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در اینجا قطعاً بیع صحیح است، مبیع همین معلوم و مشخص است که در آن شرط بافتن نخ شده است.

صورت دوم این است که می‌گوید: مقداری از این پارچه که بافته شده است به ضمیمه دو کیلو نخ کلّی فی الذمه که آن دو کیلو را مثل همین ببافی از شما می‌خرم.

مرحوم شیخ می‌فرماید: قطعاً صحیح است چون نصف مبیع جزئی خارجی است که معلوم است ونصف آن کلّی فی الذمه موصوف است که مقدار آن معلوم است.

صورت سوم این است که می‌گوید: این مقداری از قالی که بافته شده به ضمیمۀ دو متر دیگر که مثل همین بافته شود می‌خرم، در این صورت هم بیع قطعاً صحیح است.

إنّما الکلام اگرعمل به این شرط نشد. مشتری در صورت اولی و ثانیه خیار تخلّف شرط دارد، ودر صورت ثالثه اگرعمل به شرط نشد یعنی مقدار دیگر بافته نشده است، مرحوم شیخ می‌فرماید: مشتری خیار تبعّض الصفقه دارد.

مسألة

لو اختلفا، فقال البائع: لم يختلف صفته، وقال المشتري: قد اختلفت، ففي التذكرة: قُدّم قول المشتري؛ لأصالة براءة ذمّته (مشتری) من الثمن، فلا يلزمه ما لم يقرّ به أو يثبت بالبيّنة. وردّه في المختلف في نظير المسألة بأنّ إقراره (مشتری) بالشراء إقرارٌ بالاشتغال بالثمن. ويمكن أن يكون مراده (علامه) ببراءة الذمّة عدم وجوب تسليمه إلى البائع؛ بناءً على ما ذكره في أحكام الخيار من التذكرة: من عدم وجوب تسليم الثمن ولا المثمن في مدّة الخيار وإن تسلّم الآخر.

وكيف كان، فيمكن أن يخدش بأنّ المشتري قد أقرّ باشتغال ذمّته بالثمن سواءً اختلف صفة المبيع أم لم يختلف، غاية الأمر سلطنته على الفسخ لو ثبت أنّ البائع التزم على نفسه اتّصاف البيع بأوصافٍ مفقودة، كما لو اختلفا في اشتراط كون العبد كاتباً، وحيث لم يثبت ذلك (التزام مشتری به اوصاف) فالأصل عدمه (اشتراط)، فيبقى الاشتغال لازماً غير قابلٍ للإزالة بفسخ العقد.

هذا، ويمكن دفع ذلك بأنّ أخذ الصفات في المبيع وإن كان في معنى الاشتراط، إلاّ أنّه بعنوان التقييد، فمرجع الاختلاف إلى الشكّ في تعلّق البيع بالعين الملحوظ فيها صفاتٌ مفقودة، أو تعلّقه (عقد) بعينٍ لوحظ فيها الصفات الموجودة أو ما يعمّها، واللزوم من أحكام البيع المتعلّق بالعين على الوجه الثاني، والأصل عدمه (واقع شدن بیع به این نحو).

ومنه يظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين الاختلاف في اشتراط كتابة العبد، وقد تقدّم توضيح ذلك وبيان ما قيل أو يمكن أن يقال في هذا المجال في مسألة ما إذا اختلفا في تغيّر ما شاهداه قبل البيع.

مسألة

لو نسج بعض الثوب، فاشتراه على أن ينسج الباقي كالأوّل بطل، كما عن المبسوط والقاضي وابن سعيد قدس‌سرهما والعلاّمة في كتبه وجامع المقاصد. واستدلّ عليه في التذكرة وجامع المقاصد: بأنّ بعضه عينٌ حاضرةٌ وبعضه في الذمّة مجهولٌ.

وعن المختلف: صحّته (بیع). ولا يحضرني الآن حتّى أتأمّل في دليله، والذي ذُكر للمنع لا ينهض مانعاً.

فالذي يقوى في النظر: أنّه إذا باع البعض المنسوج المنضمّ إلى غزلٍ (نخ) معيّن على أن ينسجه على ذلك المنوال فلا مانع منه (بیع)، وكذا إذا ضمّ معه مقداراً معيّناً كلّياً من الغزل الموصوف على أن ينسجه كذلك؛ إذ لا مانع من ضمّ الكلّي إلى الشخصي، وإليه ينظر بعض كلمات المختلف في هذا المقام، حيث جعل اشتراط نسج الباقي كاشتراط الخياطة والصبغ. وكذا إذا باعه أذرعاً معلومةً منسوجةً مع هذا المنسوج بهذا المنوال.

ولو لم ينسجه (پارچه را) في الصورتين الأُوليين على ذلك المنوال ثبت الخيار، لتخلّف الشرط. ولو لم ينسجه كذلك في الصورة الأخيرة لم يلزم القبول، وبقي على مال البائع، وكان للمشتري الخيار في المنسوج؛ لتبعّض الصفقة عليه، والله العالم.