مرحوم شیخ سه فرع بیان کرده است:

فرع اوّل این است که با دادن ما به التفاوت خیار مشتری ساقط می‌شود یا خیر؟ مثلاً مشتری زمین مسطّح خریده است در حالی که زمین مسطّح نبوده است، ما به التفاوت هزار تومان می‌باشد، فروشنده این هزار تومان را به مشتری حاضر است بدهد، آیا در این فرض خیار رؤیت ساقطٌ أم لا؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: خیار رؤیت مشتری ثابت می‌باشد و الوجه فی ذلک واضحٌ چون مشتری زمین موصوف را به عقد مالک شده است، مالک شدن او هزار تومان را سبب احتیاج دارد فعلیه خیار مشتری ثابت است.

فرع دوم این است که: فروشنده بدل مبیع را به مشتری می‌دهد، آیا با این کار خیار مشتری ثابت است یا خیر؟

می‌فرماید: خیار مشتری ساقط نمی‌باشد، و الوجه فی ذلک واضحٌ چون مشتری قطعۀ معیّن خارجی را به عقد مالک شده است، مالک شدن بدل را سبب احتیاج دارد، فعلیه با دادن ما به التفاوت و بدل خیار او ساقط نمی‌باشد.

فرع سوم این است که: در متن عقد شرط شده است که اگر مبیع فاقد وصف باشد بدل آن را که واجد وصف می‌باشد به مشتری داده شود، آیا این شرط صحیح است یا خیر؟ و علی فرض عدم صحّته آیا بیع صحیح است یا فاسد؟ مثلاً فروشنده می‌گوید فروختم زمین مسطّح شماره ۱ را و اگر این زمین مسطّح نبود زمین شماره ۲ مسطّح را ملک شما قرار دادم و مشتری می‌گوید (قبلت) آیا این شرط صحیح است یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این شرط باطل می‌باشد و دلیل بر بطلان آن سه چیز است:

در قطعه شماره ۱ با این شرط دو حالت تصوّر می‌شود:

حالت أولی این است که شارط قطعۀ شماره ۱ را در صورت کشف خلاف در مقابل پنجاه تومان که ثمن قطعۀ شمارۀ ۲ بوده قرار داده است، بنابراین احتمال یک تالی فاسدی دارد و آن این است که به مجرّد اینکه قطعۀ شماره ۲ مسطّح نبود دو عملیات انجام بشود اول اینکه عقدی که بین قطعۀ ۲ و پنجاه تومان واقع شده است خود به خود منفسخ بشود.

دوم اینکه معاملۀ جدیدی بین قطعۀ شماره ۱ در مقابل پنجاه تومان برقرار بشود که به اصطلاح این شرط دو اثر داشته باشد، ابطال ما وقع أولاً و انعقاد ما جعل بدلاً. پر واضح است که شرط چنین هنری ندارد چون فسخ عقد قبلی سبب می‌خواهد، انعقاد معاوضۀ دوم أیضاً سبب می‌خواهد، مجرّد شرط نمی‌تواند عقدی را بدون سبب منحل کند و معاوضه‌ای جدید ایجاد کند، چنین شرطی باطل است.

حالت دوم این است که قطعۀ در طرف بدل و عوض از قطعۀ شمارۀ ۲ باشد کأنّه گفته اگر زمین شماره ۲ مسطح نبود زمین شمارۀ ۱ بدل از زمین شماره ۲ در ملک شما باشد. در فرض اوّل زمین شماره ۱ عوض پنجاه تومان بود، در فرض دوم زمین شمارۀ ۱ عوض مبیع یعنی زمین شمارۀ ۲ می‌باشد. اگر مقصود شارط این معنا باشد، این معنا دو تالی فاسد دارد:

اولاً معنای آن این است که به واسطۀ یک معاوضۀ تعلیقیّه‌ای انجام شده باشد یعنی اگر زمین شماره ۲ مسطّح بود آن مبیع باشد و اگر زمین شمارۀ ۲ مسطّح نبود زمین شمارۀ ۱ ملک شما باشد و این معاوضه تعلیقی است، و شرطی که متضمّن معاوضۀ قهریّه باشد باطل است.

تالی فاسد دوم این است که به وسیلۀ این شرط معاوضه غرریّه تحقّق پیدا کرده است چون مشتری الآن نمی‌داند آنچه که ملک او می‌باشد زمینی است که در طرف شرق واقع شده است یا زمینی است که در طرف غرب واقع شده است و چون مشتری جاهل است فالمعاوضه غرریّه و شرطی که متضمّن معاوضۀ غرریه باشد باطل است. پس شرط الابدال فاسد من جهات ثلاثه.

این شرط فاسد بالخصوص موجب فساد عقد می‌شود ولو قلنا که شرط فاسد در سائر موارد عقد را باطل نکند.

از ما ذکرنا ضعف فرمایش مرحوم صاحب حدائق روشن شد. بیان ذلک: سه حرف وجود دارد:

حرف اول: فرمایش مرحوم شهید در کتاب دروس می‌باشد. ایشان گفته است شرط ابدال در ضمن عقد فاسد است.

حرف دوم: فرمایش صاحب حدائق است. ایشان در رابطه با فرمایش شهید دو احتمال داده است:

یک احتمال این است که مراد شهید فساد خصوص این شرط باشد و فساد عقدی که این شرط در ضمن او ذکر شده نباشد. بنا بر این احتمال صاحب حدائق می‌گوید: ما اشکالی بر مرحوم شهید نداریم.

احتمال دوم این است که شهید گفته باشد: الشرط فاسدٌ والعقد فاسدٌ. بنابراین صاحب حدائق بر کلام شهید ایرادی دارند، حاصل آن اشکال این است: عقدی که در آن این شرط شده است تبعاً دو حالت پیدا می‌کند:

حالت اولی این است که قطعه زمین شماره ۲ مسطّح باشد، بنابراین احتمال مخالفتی با ذکر وصف نشده است برای اینکه زمین در طرف شرق موصوف به مسطح بودن فروخته شده است و آنچه که موجود می‌باشد زمین در طرف شرق مسطح می‌باشد، بنابراین فرض جعل بدل موضوع آن منتفی می‌شود چون مخالفتی وجود ندارد، پس الشرط فاسد چون موضوع نداشته است و لکن البیع صحیحٌ چون مبیع و موجود زمین مسطّح است، وجهی برای بطلان نیست.

حالت دوم این است: زمینی که در طرف شرق فروخته شده است فاقد وصف مسطح بودن باشد، بنابراین حالت ما افاده الشهید صحیح است چون این شرط فاسد بوده است و این بیع هم فاسد می‌باشد چون یا معاوضه غرریّه یا تعلیقیّه لازم می‌آید.

پس حکم شهید به بطلان عقد مطلقاً صحیح نمی‌باشد بلکه در یکی از دو حالت بیع فاسد است.

ولی کلام صاحب حدائق ناتمام است چون وجه برای بطلان عقد در صورت اولی این است که: این شرط موجب معاوضۀ غرریّه و تعلیقیّه است لذا کلام شهید علی کلّ تقدیر صحیح است.

مسأله دوم این است که: خیار رؤیت اختصاص به باب بیع ندارد. مثلاً زید اگر زمین مسطّح را اجاره داده است، پس از اجاره معلوم شد که زمین مسطّح نبوده است مستأجر خیار رؤیت دارد و هکذا. و الوجه فی ذلک چون در این موارد تخلّف سه راه برای شما وجود دارد:

یک راه این است که بگویید اجاره باطل بوده است. این راه را نمی‌توانید بگویید چون مخالفت با تمام فقها می‌باشد که در موارد فقد اوصاف می‌گویند: العقد صحیحٌ.

راه دوم این است که: در جمیع موارد بگویید العقد لازمٌ. این راه نیز باطل است چون عقد وقتی لازم می‌شود که وفای به آن واجب باشد. یعنی نقض آن عقد حرام باشد. در مورد بحث اگر مستأجر پای اجاره نایستاد نمی‌گویند نقض عهد و عقد شده است چون زمین مسطّح نبوده است، چون معقود علیه غیر موجود است پس وفای به عقد وجود ندارد.

راه سوم این است که بگویید: اجاره صحیح است و مستأجر حقّ فسخ به واسطۀ خیار رؤیت دارد که هذا هو الحقّ.

مسألة

لا يسقط هذا الخيار ببذل التفاوت ولا بإبدال العين؛ لأنّ العقد إنّما وقع على الشخصي، فتملّك غيره يحتاج إلى معاوضةٍ جديدة.

ولو شرط في متن العقد الإبدال لو ظهر على خلاف الوصف (اگر معلوم شد که مبیع، وصف را نداشته است)، ففي الدروس: أنّ الأقرب الفساد. ولعلّه (فساد) لأنّ البدل المستحقّ عليه بمقتضى الشرط:

إن كان (بدل مستحق) بإزاء الثمن فمرجعه (شرط) إلى معاوضةٍ جديدةٍ على تقدير ظهور المخالفة، بأن ينفسخ البيع بنفسه عند المخالفة، وينعقد بيعٌ آخر، فيحصل بالشرط انفساخ عقدٍ وانعقاد عقدٍ آخر، كلٌّ منهما (انفساخ و انعقاد) معلَّقٌ على ظهور المخالفة، ومن المعلوم عدم نهوض الشرط لإثبات ذلك (انفساخ و انعقاد).

وإن كان بإزاء المبيع الذي ظهر على خلاف الوصف، فمرجعه (حرف) أيضاً إلى انعقاد معاوضةٍ تعليقيّةٍ غرريّة؛ لأنّ المفروض جهالة المبدل. وعلى أيّ تقديرٍ، فالظاهر عدم مشروعيّة الشرط المذكور، فيَفسد (شرط) ويُفسد العقد.

وبذلك ظهر ضعف ما في الحدائق: من الاعتراض على الشهيد قدس‌سره، حيث قال بعد نقل عبارة الدروس وحكمه (دروس) بالفساد ما لفظه:

إنّ ظاهر كلامه أنّ الحكم بالفساد أعمّ من أن يظهر على الوصف أو لا.

وفيه: أنّه لا موجب للفساد مع ظهوره على الوصف المشروط، ومجرّد شرط البائع الإبدال مع عدم ظهور الوصف لا يصلح سبباً للفساد؛ لعموم الأخبار المتقدّمة. نعم، لو ظهر مخالفاً فإنّه يكون فاسداً من حيث المخالفة، ولا يجبره (فساد را) هذا الشرط، لإطلاق الأخبار في الخيار. والأظهر رجوع الحكم بالفساد في العبارة إلى الشرط المذكور حيث لا تأثير له مع الظهور وعدمه. وبالجملة، فإنّي لا أعرف للحكم بفساد العقد في الصورة المذكورة على الإطلاق وجهاً يحمل عليه، انتهى.

مسألة

الظاهر ثبوت خيار الرؤية في كلّ عقدٍ واقعٍ على عينٍ شخصيّةٍ موصوفةٍ كالصلح والإجارة؛ لأنّه لو لم يحكم بالخيار مع تبيّن المخالفة، فإمّا أن يحكم ببطلان العقد؛ لما تقدّم عن الأردبيلي في بطلان بيع العين الغائبة. وإمّا أن يحكم بلزومه من دون خيار.

والأوّل مخالفٌ لطريقة الفقهاء في تخلّف الأوصاف المشروطة في المعقود عليه.

والثاني فاسدٌ من جهة أنّ دليل اللزوم هو وجوب الوفاء بالعقد وحرمة النقض، ومعلومٌ أنّ عدم الالتزام بترتّب آثار العقد على العين الفاقدة للصفات المشترطة فيها ليس نقضاً للعقد، بل قد تقدّم عن بعضٍ أنّ ترتيب آثار العقد عليها ليس وفاءً وعملاً بالعقد حتّى يجوز، بل هو تصرّفٌ لم يدلّ عليه العقد، فيبطل.

والحاصل: أنّ الأمر في ذلك دائرٌ بين فساد العقد وثبوته مع الخيار، والأوّل منافٍ لطريقة الأصحاب في غير باب، فتعيّن الثاني.