دلیل دوم بر اینکه خیار غبن در غیر بیع نمی‌باشد این بود که علما از جریان خیار غبن در غیر بیع سکوت کرده‌اند، از سکوت علما و عدم تعرّض این مسأله کشف می‌شود که خیار غبن در غیر بیع نمی‌باشد.

إن قلت: اعتراضی بر این استدلال دارد و حاصل آن اعتراض این است راه دیگری وجود دارد که از آن راه کشف می‌کنیم که خیار غبن در غیر بیع وجود دارد، پس گفتۀ شما معارض با این طریق است که می‌گوید خیار غبن در غیر بیع وجود دارد و آن راه این است. علما فرموده‌اند خیار مجلس اختصاص به بیع دارد، خیار مقیّد به مجلس شده است، اینکه می‌گویند خیار مجلس اختصاص به بیع دارد مفهوم آن این است که غیر خیار مجلس یعنی خیار غبن و عیب اختصاص به بیع ندارد پس به مقتضای مفهوم این کلام فقها ثابت می‌شود که خیار غبن در غیر بیع وجود دارد و این با استدلال شما معارض است و تساقط می‌کند لذا دلیل دوم اساسی ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرماید آنچه را شما می‌گویید معارض با ما ذکرنا نمی‌باشد برای اینکه شما می‌خواهید از کلام فقها که می‌گویند خیار مجلس اختصاص به بیع دارد مفهوم بگیرد و بر اساس این مفهوم معارضه درست کنید. حق این است که این کلام فقها در این مورد مفهوم ندارد و این کلام مسوق برای تحقق مفهوم نبوده است بلکه برای نکتۀ دیگری ذکر شده است و آن این است که این کلام ردّ بعض از عامّه است که می‌گویند خیار مجلس در غیر بیع وجود ندارد. پس این کلام در رابطه با خود خیار مجلس است یا سایر خیارات کاری ندارد.

مسأله دیگر این است که خیار غبن علی الفور می‌باشد یا علی التراخی؟

اگر قائل شدیم که خیار غبن علی الفور می‌باشد معنای آن این است بعد از آنکه مغبون اطلاع بر غبن پیدا کرد در اول ازمنۀ امکان باید فسخ کند و اگر فسخ نکرد خیار او ساقط است، و اگر قائل شدیم که خیار غبن علی التراخی می‌باشد معنای آن این است که در اول ازمنه فسخ بکند اگر نکرد در زمان دوم و زمان سوم فسخ بکند و هکذا مگر دلیل بر انقطاع بیاید.

مثلاً زید در ساعت ۸ روز شنبه فهمیده است که در خرید زمین مغبون شده است، فوریت عرفیه را یک ساعت فرض می‌کنیم در نتیجه علی الفول بالفوریه مغبون از ساعت ۸ تا ۹ حق فسخ کردن دارد و اگر مغبون فسخ نکرد از ۹ به بعد خیار او ساقط است، حق فسخ ندارد.

و اگر قائل شدیم خیار غبن علی التراخی است در نتیجه از ۹ به بعد حق فسخ و خیار دارد.

دو نظریه در این مسأله وجود دارد:

نظریه أولی این است که خیار غبن علی الفور می‌باشد. دو دلیل برای این نظریه ذکر شده است. دلیل اول این است که خیار غبن یعنی جواز فسخ زید مغبون بر خلاف قاعدۀ اصالة اللزوم فی العقود است حکمی که بر خلاف قاعده باشد اکتفا می‌شود به موردی که قدر متیقن باشد نسبت به زائد از قدر متیقن تمسک به عموم عام می‌شود. در ما نحن فیه قدر متیقن از ثبوت خیار غبن از ساعت ۸ تا ۹ می‌باشد، زائد بر این که از ۹ به بعد باشد ما شک داریم در این ظرف شک به مقتضای اصالة اللزوم می‌گوییم بیع لازم می‌باشد یعنی از ۹ به بعد حق فسخ وجود ندارد.

دلیل دوم بر اینکه خیار غبن علی الفور است فرمایش محقق ثانی در جامع المقاصد می‌باشد. ایشان فرموده: از ساعت ۹ تا ۱۰ که زمان شک است وظیفه رجوع به (أوفوا بالعقود) است که می‌گوید وفای به هر عقدی لازم است، یعنی فسخ وجود ندارد.

توضیح ذلک: (أوفوا بالعقود) دو نحو از عموم دارد. نحوۀ اول عموم افرادی است که از این آیه استفاده می‌شود یعنی هر فردی از عقد که در خارج پیدا بشود وفای به آن عقد لازم است، مثلاً بیع بین زید و عمر فردی از عقود است وفای به آن واجب است این عموم افرادی.

همچنین (أوفوا بالعقود) متضمن عموم ازمانی است مثلاً بیعی که ساعت ۸ بین زید و عمر واقع شده است وجوب وفاء یک عموم ازمانی هم دارد که از ساعت ۸ تا ۹ وجوب وفاء دارد از ساعت ۹ تا ۱۰ وجوب وفاء دارد، از ساعت ۱۰ تا ۱۱ وجوب وفاء دارد و هکذا.

عموم ازمانی یعنی عقد فی کل آنات وجوب وفاء دارد، لذا به مقتضای عموم ازمانی در مثال مورد بحث از ساعت ۹ به بعد وفای به عقد واجب است چون از ساعت ۸ تا ۹ دلیل خاص گفت وفای به عقد واجب نیست و از ۹ به بعد رجوع به عموم ازمانی وفای به عقد می‌کنیم و می‌گوییم عقد لازم است و حق فسخ وجود ندارد.

نظریه دوم این است که خیار غبن علی التراخی باشد یعنی مغبون همین طور که از ساعت ۸ تا ۹ جواز فسخ دارد، از ۹ به بعد هم جواز فسخ دارد، دلیل این نظریه استصحاب بقای خیار می‌باشد.

و لذا می‌بینیم صاحب ریاض در مسأله تفصیل داده‌اند وگفته‌اند: اگر دلیل خیار غبن اجماع باشد خیار غبن علی التراخی است چون استصحاب بقای خیار داریم و اگر دلیل خیار غبن حدیث لا ضرر باشد باید بگوییم خیار غبن علی الفور است چون نفی ضرر در زمان اول امکان دارد و به وسیله جعل خیار غبن از ساعت ۸ تا ۹ ضرر متوجّه به او مندفع می‌شود وجهی برای جواز فسخ از ساعت ۹ به بعد وجود ندارد.

مسألة

اختلف أصحابنا في كون هذا الخيار على الفور أو على التراخي على قولين:

واستند للقول الأوّل (فوری بودن خیار غبن) وهو المشهور ظاهراً إلى كون الخيار على خلاف الأصل، فيقتصر فيه (خلاف اصل) على المتيقّن (که اولین زمان است). وقرّره (فوری بودن را) في جامع المقاصد بأنّ العموم في أفراد العقود يستتبع عموم الأزمنة، وإلاّ (اگر عموم ازمانی نداشته باشد) لم ينتفع بعمومه (افرادی اوفوا بالعقود)، انتهى.

وللقول الثاني [إلى] الاستصحاب. وذكر في الرياض ما حاصله: أنّ المستند في هذا الخيار إن كان الإجماع المنقول اتّجه التمسّك بالاستصحاب، وإن كان نفي الضرر وجب الاقتصار على الزمان الأوّل، إذ به (اقتصار بر زمان اول) يندفع الضرر.

أقول: ويمكن الخدشة في جميع الوجوه المذكورة.