در این مسأله دو مطلب بحث شده است:

مطلب اول این است که: در خیار شرط در آن مدّتی که جعل خیار شده است فرق نمی‌کند بین اینکه آن مدّت اتصال به عقد داشته باشد یا انفصال از عقد داشته باشد.

مثلاً بایع برای خودش ده روز خیار قرار داده است. تارة این است که آن ده روز که خیار دارد متصل به عقد می‌باشد. مثلاً فرض کنید بیع قالی در ساعت ۸ روز اول ماه واقع شده است. فروشنده شرط کرده است که از ساعت ۸ روز اول ماه تا ده روز حق فسخ داشته باشد. در این مثال مدّت خیار اتصال به عقد دارد. و أخری این است که فروش قالی که در اول ماه واقع شده ولی فروشنده برای خودش از دهم ماه یا بیستم ماه جعل خیار می‌کند که در این مثال مدّت خیار انفصال از عقد دارد.

در اینکه آیا در هر دو صورت جعل خیار صحیح می‌باشد یا صحّت اختصاص به قسم اول دارد اختلاف است.

امامیّه قائل شده‌اند که در هر دو صورت جعل خیار صحیح می‌باشد. دلیل بر صحّت:

اولاً اجماع و ثانیاً اطلاق ادلّه صحّت شروط می‌باشد. (المؤمنون عند شروطهم) می‌گوید شرط جعل خیار متصل باشد صحیح است، منفصل از عقد باشد صحیح می‌باشد.

قول دوم، قول شافعیه است که قائل شده‌اند جعل خیار در صورت اتصال صحیح است و در صورت انفصال صحیح نمی‌باشد. اما اینکه در صورت اولی صحیح است به واسطۀ اطلاق ادله شروط است. و اینکه در صورت دوم باطل است به دلیل این است که لازم خواهد آمد عقد بعد از لزوم جایز شود، چون عقد در مثال اول تا دهم ماه لازمبوده است و از روز دهم تا بیستم ماه جایز شده است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: از این استدلال دو جواب داده شده است:

اولاً لازم بیاید عقد بعد از لزوم جائز شود. اگر دلیل بر جواز عقد داشتیم چه اشکالی دارد؟ ما الدلیل بر بطلان این أمر؟

و ثانیاً موارد زیادی در فقه جواز بعد از لزوم داریم. در کلّ موارد تخلّف وصف و رؤیت سابقه جواز بعد از لزوم است.

مطلب دوم این است که: مدّتی که در آن مدّت جعل خیار شده است باید معلوم باشد و اگر مدّت مجهول باشد بیع باطل است. مثلاً ماشین را می‌فروشد و شرط می‌کند که تا زمان قدوم حجّ خیار داشته باشد. مدّت جعل خیار معلوم نمی‌باشد.

دلیل بر این مطلب سه أمر می‌باشد:

أولاً ادعای اجماع شده است که شرط مجهول باطل است.

و ثانیاً اینکه در این فرض به واسطۀ جهالت مدّت زمان خیار بیع غرری می‌شود که بیع غرری باطل می‌باشد. اگر بیع باطل باشد از قبیل سالبه به انتفاء موضوع می‌شود.

ثالثاً گفته شده است شرط جعل خیار در این مورد شرط مخالف کتاب و سنّت است هر شرطی که مخالف کتاب و سنّت باشد باطل است، پس شرط در مدت مجهوله باطل است.

مرحوم شیخ این دلیل سوم را قبول ندارد و می‌فرمایند: تارة ما می‌گوییم بیع با این شرط غرری می‌شود، بیع غرری مخالف با سنّت است؛ و أخری می‌گوییم شرط مدّت مجهوله مخالف با سنّت است. اینکه می‌گوییم بیع که در آن مدّت مجهوله شرط خیار شده مخالف با سنّت است یا اینکه شرط مخالف با سنّت است فرق دارد در أولی بیع باطل می‌شود و به تبع بطلان بیع شرط باطل می‌شود.

دردومی شرط باطل می‌شود و شرط باطل و مفسد بیع را باطل می‌کند. از باطل بودن شرط پی بردیم به باطل بودن بیع، کاملاً عکس قسم أولی است.

و آنچه که در ما نحن فیه مسلم است البیع مخالفٌ بالسنه، چون سنّت می‌گوید بیع غرری باطل است نه شرط غرری، إلا أن یقال که بگویید خود این شرط غرری است و هر شرط غرری موجب غرر بیع می‌شود و بیع غرری مخالف با سنّت است ولی این أکل از قفا است.

بقی الکلام در نکته‌ای که مرحوم شیخ نسبت به دلیل دوم گفته است. دلیل دوم از راه غرر بطلان را ثابت می‌کرد. اشکالی پیش می‌آید که عرف مردم به این مقدار از غرر اعتنا نمی‌کنند. عرف و عقلا این مقدار از جهالت را اعتنا نمی‌کنند و اکثر معاملات این طور واقع می‌شود.

این شبهه را مکرر مرحوم شیخ دفع کرده که مسامحات در عرف در مواردی است که دقّت در أمور نمی‌کنند چون مقام حاجت و احتیاج نیست و أخری همین عرف در دقیقه نیز دقت وتوجه می‌کند. مسامحات عرفیه کاشف از عدم غرر نیست. در غیر موارد حاجت و ضرورت عرف این مسامحات را دارد و شارع می‌خواهد جلوی همین مسامحات عرفیه را بگیرد، لذا گفته‌اند (دائره الغرر عند الشارع أضیق من العرف).

بله غرر ناشی از تفاوت مکاییل وموازین کالعدم می‌باشد.

مسألة

لا فرق بين كون زمان الخيار متّصلاً بالعقد أو منفصلاً عنه؛ لعموم أدلّة الشرط.

قال في التذكرة: لو شرط خيار الغد صحّ عندنا، خلافاً للشافعي. واستدلّ له (شافعی) في موضعٍ آخر بلزوم صيرورة العقد جائزاً بعد اللزوم. ورُدّ بعدم المانع من ذلك؛ مع أنّه كما في التذكرة منتقضٌ بخيار التأخير وخيار الرؤية.

نعم، يشترط تعيين المدّة، فلو تراضيا على مدّةٍ مجهولةٍ كقدوم الحاجّ بطل بلا خلاف، بل حكي الإجماع عليه صريحاً؛ لصيرورة المعاملة بذلك (مجهول بودن) غرريّة. ولا عبرة بمسامحة العرف في بعض المقامات وإقدام العقلاء عليه (مد مجهوله) أحياناً، فإنّ المستفاد من تتبّع أحكام المعاملات عدم رضا الشارع بذلك (مجهول بودن زمان)؛ إذ كثيراً ما يتّفق التشاحّ في مثل الساعة والساعتين من زمان الخيار فضلاً عن اليوم واليومين.

وبالجملة، فالغرر لا ينتفي بمسامحة الناس في غير زمان الحاجة إلى المداقّة، وإلاّ لم يكن بيع الجزاف وما تعذّر تسليمه والثمن المحتمل للتفاوت القليل وغير ذلك من الجهالات غرراً؛ لتسامح الناس في غير مقام الحاجة إلى المداقّة في أكثر الجهالات.

ولعلّ هذا (مسامحات) مراد بعض الأساطين من قوله: «إنّ دائرة الغرر في الشرع أضيق من دائرته في العرف» وإلاّ فالغرر لفظٌ لا يرجع في معناه (غرر) إلاّ إلى العرف.

نعم الجهالة التي لا يرجع الأمر معها (جهالت) غالباً إلى التشاحّ بحيث يكون النادر كالمعدوم لا تعدّ غرراً، كتفاوت المكاييل والموازين.

ويشير إلى ما ذكرنا الأخبار الدالّة على اعتبار كون السلَم إلى أجلٍ معلوم، وخصوص موثّقة غياث: «لا بأس بالسلَم في كيلٍ معلومٍ إلى أجلٍ معلومٍ، لا يسلم إلى دياس أو إلى حصاد» مع أنّ التأجيل إلى الدياس والحصاد وشبههما فوق حدّ الإحصاء بين العقلاء الجاهلين بالشرع.

وربما يستدلّ على ذلك بأنّ اشتراط المدّة المجهولة مخالفٌ للكتاب والسنّة؛ لأنّه (اشتراط مدت مجهوله) غررٌ.

وفيه: أنّ كون البيع بواسطة الشرط مخالفاً للكتاب والسنّة غير كون نفس الشرط مخالفاً للكتاب والسنّة، ففي الثاني يفسد الشرط ويتبعه (فساد شرط را) البيع، وفي الأوّل يفسد البيع فيلغو الشرط.

اللهمّ إلاّ أن يراد أنّ نفس الالتزام بخيارٍ في مدّةٍ مجهولةٍ غررٌ وإن لم يكن بيعاً، فيشمله دليل نفي الغرر، فيكون مخالفاً للكتاب والسنّة. لكن لا يخفى سراية الغرر إلى البيع، فيكون الاستناد في فساده إلى فساد شرطه المخالف للكتاب كالأكل من القفا.