درس مکاسب - خیارات

جلسه ۱۱۱: خیار عیب ۱۴

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

مورد اول سقوط ارش و رد: علم مشتری به عیب

«مسألة یسقط الردّ و الأرش معاً بأُمور أحدها: العلم بالعیب قبل العقد بلا خلافٍ و لا إشكال»

موارد سقوط ارش و رد

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: مواردی که در باب خیار عیب رّد و ارش هر دو ساقط می‌شود عبارتند از:

مورد اول: علم مشتری به عیب

مورد اول در جایی است که مشتری علم به عیب داشته باشد، یعنی کسی که جنس یا ثمن معیب را تحویل گرفته، اگر علم به عیب داشته باشد، این علم به عیب قبل از عقد، موجب سقوط رّد و ارش هست.

ایشان فرموده: در این مسئله خلافی وجود ندارد و دو دلیل بر آن استدلال شده است.

دلیل اول این است که مورد و موضوع ادله‌ای که مثبت برای خیار هست، در مورد جهل است، اما در موردی که علم وجود دارد، ادله نسبت به مورد علم ساکت است، و لذا چون آن ادله نسبت به مورد علم دلالتی ندارد، در مورد علم به اصالة اللزوم رجوع می‌کنیم.

دلیل دوم این است که به مفهوم صحیحه‌ی زراره استدلال شده که باید این روایت را در تطبیق بخوانیم و مفهومش را هم بیان کنیم.

بعد مرحوم شیخ (ره) فرموده: «و فیه نظر و إشکال»، که وجه نظر شیخ را هم باید بیان می‌کنیم.

پس علاوه بر إجماع دو دلیل داریم بر اینکه علم به عیب سبب سقوط رّد و ارش هست، حال در این فرض که که علم به چنین عیبی دارد، که این عیب سبب برای خیار واقع نمی‌شود، اگر خیار عیب را شرط کند، شیخ (ره) فرموده: این شرط فاسد و مفسد برای عقد هم هست و علت فسادش هم این است که مخالف با شرع است.

وقتی در شرع ثابت کردیم که با وجود علم به عیب، خیار عیب وجود ندارد، شرط خیار عیب در صورت علم به عیب، یک شرط فاسد و مفسد برای عقد است، مگر اینکه مرادش مطلق خیار باشد، یعنی قبل از عقد علم دارد به اینکه این جنس معیوب است، بعد مطلق خیار را شرط کند، که این دیگر به خیار شرط منصرف می‌شود و اشکالی هم ندارد.

۳

مورد دوم: در صورت تبری بایع از عیوب

مورد دوم: در صورت تبری بایع از عیوب

مورد دوم از مواردی که ارش و رّد با هم ساقط می‌شود، در جایی است که بایع تبری از عیوب کند، یعنی بایع به مشتری بگوید: اگر مبیع دارای عیبی باشد، ذمه‌ی من از این عیوب بری باشد.

شیخ (ره) فرموده: در اینجا ادعای إجماع شده است، لکن قبل از إجماع دو دلیل هم وجود دارد؛

دلیل اول این است که همان طور که در اول خیار عیب بیان شد، اثبات خیار عیب از راه إطلاق عقد است، چون اطلاق عقد اقتضای سلامت از عیب را دارد، حال اگر بایع تبرّی بجوید، این عقد دیگر چنین اقتضایی را ندارد.

دلیل دوم هم صحیحه‌ی زراره است، مورد خیار عیب را در جایی می‌آورد که بایع تبرّی از عیب نجسته باشد، اما اگر بایع تبرّی از عیب پیدا کرده باشد، در اینجا دیگر خیار عیب وجود ندارد.

۴

عدم فرق بین تبرّی تفصیلی و اجمالی

عدم فرق بین تبرّی تفصیلی و اجمالی

شیخ (ره) فرموده: بنا بر این دلیل‌هایی که بیان کردیم، این دلیل‌ها اطلاق دارد و فرقی نمی‌کند که تبرّی تفصیلاً باشد و یا إجمالاً، گاهی به تفصیل عیوب محتمله را بیان می‌کند و می‌گوید: اگر فلان عیب و فلان عیب وجود داشته باشد، تبرّی می‌کنم که ذمه‌ی من مشغول نباشد، اما گاهی إجمالاً بیان کرده و می‌گوید: از هر عیبی که احتمال دارد در این مبیع باشد تبری می‌جویم، که فرقی بین تبرّی تفصیلی و اجمالی وجود ندارد.

اما فرموده: در اینجا ابن ادریس (ره) در کتاب سرائر از بعضی از فقهای امامیه حکایت کرده است که تبرّی إجمالی کافی نیست، اگر بایع بخواهد تبرّی پیدا کند، تبرّی باید تبرّی تفصیلی باشد و أقوال دیگری هم در این زمینه هست که مرحوم شیخ (ره) بیان کرده‌اند.

عدم فرق بین تبرّی از عیوب ظاهره و باطنه

همچنین فرقی بین تبرّی از عیوب ظاهره و باطنه هم وجود ندارد، چون عرض کردیم که این ادله که می‌گوید: تبری از امور مسقط برای رّد است، إطلاق دارد و از آن استفاده می‌کنیم که در صورتی که بایع تبرّی پیدا کرد، مقتضی برای خیار وجود ندارد، نه نسبت به عیوب ظاهره و نه عیوب باطنه و نه غیر ذلک.

۵

عدم فرق بین تبرّی از عیوب موجوده و متجدده

عدم فرق بین تبرّی از عیوب موجوده و متجدده

فرع دیگر در اینجا این است که آیا تبرّی فقط نسبت به عیوب موجود در حال عقد صحیح است و یا نسبت به عیوب متجدد و حادث بعد از عقد را هم سبب برای خیار است شامل می‌شود؟

قبلاً خواندیم که اگر عیبی بعد از عقد و قبل از قبض به وجود بیاید، شیخ (ره) فرموده‌اند: همان طور که عیب موجود در حال عقد سبب برای خیار است، این عیب جدید هم سبب مستقل برای خیار است، همچنین اگر بعد از قبض و در زمان خیار عیبی به وجود آمد، بایع ضامن این عیب هم هست و سببیت مستقل برای خیار دارد، حال بحث در این است که آیا تبرّی فقط نسبت به آن عیوب است یا عیوب متجدد را هم شامل می‌شود؟

شیخ (ره) فرموده: فرقی بین این دو قسم از عیوب نیست، منتهی دلیلی که برای تبرّی از عیوب در حال عقد است، با دلیلی که برای تبرّی از عیوب متجدده وجود دارد، با هم فرق می‌کند.

دلیل صحة تبرّی از عیوب موجوده در حال عقد، همان صحیحه‌ی زراره است که گفتیم: صحیحه زراره خیار عیب را در موردی بیان می‌کند، که بایع نسبت به آن عیب موجود در حال عقد تبرّی پیدا نکرده است، اما دلیل تبرّی از عیوب متجدده بعد از عقد، دلیل «المؤمنون عند شروطهم» هست، که می‌گوید: چنین شرطی صحیح است.

اشکال و جواب علامه (ره) به تمسک به دلیل شروط در این مسئله

مرحوم علامه (ره) در تذکره بعد از اینکه آمده نسبت به تبرّی از عیوب مجدده به عموم «المؤمنون عند شروطهم» استدلال کرده، یک اشکال و جوابی را بیان کرده و فرموده: اگر کسی اشکال کند که عیوب متجدد بعد از عقد، هنوز موجود نشده است، و لذا تبرّی از آن عیوب، از مصادیق برائت مما لم یجب می‌شود، همان طور که إسقاط ما لم یجب و إسقاط ما لم یتحقق باطل است، برائت ما لم یجب هم باطل است و بین إسقاط ما لم یجب و برائت ما لم یجب فرقی نیست.

مرحوم علامه (ره) فرموده: اگر کسی این اشکال را به ما بکند، در جواب می‌گوییم: آنچه که سبب برای خیار است، خود عقد است، که الآن موجود است، بنابراین مقتضی و سبب برای خیار عقد است، که الآن هم موجود است.

نقد و بررسی کلام علامه (ره)

مرحوم شیخ (ره) به این جواب مرحوم علامه (ره) اشکال کرده‌اند، یک اشکالشان این است که در جواب، برخلاف فرض جواب داده‌اید، به دلیل اینکه این خیاری که از عیوب متجدده به وجود می‌آید، سببش همان عیوب متجدده است، و لذا عقد سببیت برای این خیار ندارد.

بعد یک اشکال نقضی هم بر مرحوم علامه (ره) وارد کرده‌اند که در خیار رؤیت، در اسقاط آن بعد از عقد و قبل از رؤیت فتوا داده‌اید که جایز نیست، پس در اینجا هم باید إسقاط و برائت از خیار نسبت به آن عیوب متجدد، قبل از آنکه آن عیوب به وجود بیاید جایز نباشد.

بعد مرحوم شیخ (ره) فرموده: به نظر ما فرقی بین برائت از خیاری که سببش عیوب است و بین برائت از خیاری که سببش رؤیت است نیست، لذا اگر در خیار رؤیت گفتیم: برائت قبل از رؤیت جایز نیست، در این عیوب هم، با اینکه غرر در این خیار عیوب متجدده اعظم از خیار رؤیت است، باید جایز نباشد، که با این بیان اشکال به مرحوم علامه (ره) را تمام کرده‌اند.

۶

تطبیق مورد اول سقوط ارش و رد: علم مشتری به عیب

«مسألة یسقط الردّ و الأرش معاً بأُمور»، رّد و ارش با هم به اموری ساقط می‌شود، «أحدها: العلم بالعیب قبل العقد بلا خلافٍ و لا إشكال»، یکی از آن عیوب علم به عیب قبل از عقد است، که اگر مشتری قبل از عقد علم به عیب دارد، بلاخلاف و لا إشکال همه گفته‌اند: این علم به عیب سبب سقوط رّد و ارش می‌گردد، یعنی در حقیقت علم به عیب سبب برای سقوط خیار است، بلکه برای اینکه اصلاً از اول خیار به وجود نیامده است، لذا دیگر رّد و ارش هر دو ساقط می‌شود.

مرحوم شیخ (ره) دو دلیل بر این مطلب اقامه کرده و فرموده: «لأنّ الخیار إنّما ثبت مع الجهل»، به دلیل اینکه خیار در صورت جهل است، یعنی وقتی که ادله‌ی خیار عیب را بررسی می‌کنیم، مورد ادله‌ی خیار عیب صورت جهل است، اما در صورتی که علم باشد، دیگر دلالت ندارد، و لذا در صورت علم باید سراغ اصالة اللزوم برویم.

(سؤال و پاسخ استاد): در صورت علم، درست است که اقدام بر ضرر هست، البته قاعده إقدام را در جایی می‌آوریم که کسی خودش ضامن باشد، که اگر اقدام بر ضرری کرد، قاعده‌ی اقدام می‌گوید: در اینجا دیگر لاضرر شاملش نمی‌شود، یعنی قاعده إقدام موجب می‌شود که در جایی که خود انسان اقدام می‌کند، قاعده‌ی لاضرر جریان پیدا نکند، اما در اینجا برای خیار عیب، اگر از راه قاعده لاضرر وارد شویم، این را می‌توانیم در مقابلش بیاوریم و حرف خوبی هم هست.

«و قد یستدلّ بمفهوم صحیحة زرارة المتقدّمة»، گاهی هم به مفهوم صحیحه زراره استدلال می‌شود که در روایت زراره آمده بود که «أَیمَا رَجُلٍ اشْتَرَى شَیئاً وَ بِهِ عَیبٌ أَوْ عَوَارٌ»، هر مردی که چیزی را بخرد و در آن عیبی یا عوار، که یک عیب مخصوصی است باشد، «وَ لَمْ یتَبَرَّأْ إِلَیهِ»، و از آن عیب برائت پیدا نکند، «وَ لَمْ یتَبَینْ لَهُ»، برای آن شخص هم بیان نشود، «فَأَحْدَثَ فِیهِ بَعْدَ مَا قَبَضَهُ شَیئاً»، بعد از آنکه قبض کرد، اگر عیب جدید به وجود آمد و یا تصرف کرد، «ثُمَّ عَلِمَ بِذَلِكَ الْعَوَارِ أَوْ بِذَلِكَ الدَّاءِ إِنَّهُ یمْضَى عَلَیهِ الْبَیعُ وَ یرَدُّ عَلَیهِ الی اخره».

به مفهوم این روایت، «وَ لَمْ یتَبَینْ لَهُ»، استدلال کرده‌اند، که مفهومش این است که اگر یتبین له دیگر خیاری وجود ندارد و دیگر حق را رّد کردن و یا ارش گرفتن ندارد.

شیخ (ره) فرموده: «و فیه نظر.»، در این استدلال نظر و اشکال است، بعضی گفته‌اند: وجه نظر این است که استدلال به مفهوم این روایت، استدلال به مفهوم وصف است، در حالی که مفهوم وصف حجیت ندارد.

در جواب اینها باید گفت که: مراد شیخ (ره) از این فیه نظر این نیست، که این استدلال به مفهوم وصف است، چون در این روایت، وصف بعد از «أی» آمده، که وصف بعد از أی به منزله شرط می‌شود، و لذا استدلال به مفهوم این روایت، استدلال به مفهوم شرط است و از این نظر که بگوییم: مفهوم وصف است، حرف درستی نیست.

مرحوم شهیدی (ره) در حاشیه فرموده: اشکال شیخ (ره) این است که اگر برای مشتری عیب بیان نشود، در صورتی که «فَأَحْدَثَ فِیهِ بَعْدَ مَا قَبَضَهُ شَیئاً»، در اینجا دیگر حق رّد ندارد و می‌تواند ارش بگیرد، اما نسبت به اینکه اصل خیار ساقط می‌شود، دلالتی ندارد و در «وَ لَمْ یتَبَینْ لَهُ»، هم اگر تبین کنند، باز هم مورد روایت در جایی است که «فَأَحْدَثَ فِیهِ بَعْدَ مَا قَبَضَهُ شَیئاً»، که بیاید شیئی را احداث کند، لذا این مورد به درد نمی‌خورد و می‌خواهیم بگوییم: در جایی که برای مشتری معلوم باشد، ولو اینکه «لم یحدث فیه شیئا»، اینجا به طور کلی خیار ندارد، البته بیان شهیدی (ره) در اینجا خیلی مغلق است.

«و حیث لا یكون العیب المعلوم سبباً لخیارٍ»، وقتی که این عیب معلوم سبب خیار نشد، «فلو اشترط العالم ثبوت خیار العیب»، اگر عالم، یعنی عالم به عیب شرط ثبوت خیار عیب بکند، «مریداً به الخیار الخاصّ الذی له أحكامٌ خاصّةٌ»، و از آن خیار خاصی را اراده کند، که احکام خاصی هم دارد، یعنی همین خیار عیب متعارف را اراده کند، «فسد الشرط و أفسد»، هم شرط فاسد است و عقد هم باطل می‌شود، «لكونه مخالفاً للشرع.»، برای اینکه مخالفت با شرع دارد، شرع می‌گوید: در چنین موردی خیار نمی‌آید، در حالی که با شرط خواسته بگوید: چنین موردی خیار دارد.

«و لو أراد به مجرّد الخیار»، اما اگر خیار عیب را به خصوص اراده نکند، بلکه مجرد خیار را اراده کند، «كان من خیار الشرط و لحقه أحكامه»، این خیار شرط می‌شود و احکام خیار شرط را هم دارد، «لا أحكام خیار العیب.»، و دیگر احکام خیار عیب را ندارد.

۷

تطبیق مورد دوم: در صورت تبری بایع از عیوب

«الثانی: تبرّی البائع عن العیوب إجماعاً فی الجملة»، اگر بایع از عیوب تبرّی پیدا کند، به إجماع فقهاء این تبرّی مسقط رّد و ارش است، حال «فی الجمله» در مقابل آن تفاسیری است که بعداً بیان می‌کنیم که بعضی از مواردش را برخی قبول ندارند، مثلاً تبرّی إجمالی را بعضی قبول ندارند، «على الظاهر المصرّح به فی محكی الخلاف و الغنیة و نسبه فی التذكرة إلى علمائنا أجمع»، به ظاهری که تصریح شده به آن در محکی از خلاف و غنیه و در تذکره این را که تبرّی مسقط رّد و ارش است، در تذکره به علماء ما تماماً نسبه داده است.

«و الأصل فی الحكم قبل الإجماع»، حال دلیل این حکم، که اگر بایع در حین عقد تبرّی جست، این تبرّی مسقط رّد و ارش است، قبل از اجماع، که یکی از ادله إجماع است، که این إجماع هم مدرکی است، «مضافاً إلى ما فی التذكرة: من أنّ الخیار إنّما یثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة»، علامه (ره) این گونه استدلال کرده که خیار تنها به این دلیل ثابت می‌شود که مطلق عقد إقتضای سلامت را دارد، «فإذا صرّح البائع بالبراءة فقد ارتفع»، وقتی که بایع به برائت تصریح کرد، دیگر این عقد إقتضای سلامت را ندارد، «الإطلاق صحیحة زرارة المتقدّمة و مكاتبة جعفر ابن عیسى الآتیة»، حال مضافاً به این استدلال صحیحه زراره از امام باقر (علیه السلام) که خواندیم که مفهومش این بود که اگر تبرّی جست، در این صورت خیار عیبی وجود ندارد و مکاتبه‌ی جعفر که از آن استفاده می‌شود تبری سبب سقوط رّد و ارش است.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) همان اشکالی که به مفهوم «ولم یتبین له» گرفته‌اند، در اینجا هم وارد می‌شود، منتهی مرحوم شهیدی (ره) باز این را هم جواب داده که بین اینجا و آنجا یک فرقی وجود دارد، که خودتان فرقش را مراجعه بفرمایید.

۸

تطبیق عدم فرق بین تبرّی تفصیلی و اجمالی

«و مقتضى إطلاقهما كمعقد الإجماع المحكی»، و مقتضای إطلاق صحیحه زراره و مکاتبه جعفر، مانند معقد اجماع محکی، «عدم الفرق بین التبرّی تفصیلًا و إجمالًا»، این است که بین تبرّی تفصیلی و إجمالی فرقی نیست، «و لا بین العیوب الظاهرة و الباطنة»، و بین تبرّی از عیوب ظاهر و مخفی هم فرقی نیست، «لاشتراك الكلّ فی عدم المقتضی للخیار مع البراءة.»، وقتی که بایع تبرّی جست، دیگر مقتضی برای خیار عیب وجود ندارد.

«خلافاً للمحكی فی السرائر عن بعض أصحابنا»، به خلاف محکی در سرائر از بعضی از فقهای ما، «من عدم كفایة التبرّی إجمالًا»، که گفته‌اند: تبرّی إجمالی کافی نیست.

«و عن المختلف نسبته إلى الإسكافی»، علامه (ره) در مختلف این عدم کفایت تبرّی إجمالی را به إسکافی نسبت داده، «بل إلى صریح آخر كلام القاضی المحكی فی المختلف»، بلکه در مختلف در تصریح دیگری در عبارت قاضی که حکایت کرده، این فتوا نسبت داده شده است.

شیخ (ره) فرموده: «مع أنّ المحكی عن كامل القاضی موافقة المشهور»، در حایکه آنچه از کامل قاضی حکایت شده موافق با مشهور است، همان طور که مشهور گفته‌اند: بین تبرّی تفصیلی و إجمالی فرقی نیست، در اینجا هم فرقی وجود ندارد.

«و فی الدروس نسب المشهور إلى أشهر القولین»، شهید (ره) در دروس قول مشهور را به اشهر دو قول نسبت داده و گفته: این قول أشهر است، که در لمعه خوانده‌اید که گاهی اوقات می‌گویند: این قول أشهر است، بل المشهور، که مشهور از أشهر قوی‌تر است، در مقابل مشهور شازّ است، مثلا صد نفر یک حرفی را بزنند، که اگر در مقابلش پنج نفر حرف دیگری زدند، آن صد نفر می‌شود مشهور و پنج نفر شازّ می‌شود، اما أشهر در مقابلش مشهور است.

۹

تطبیق عدم فرق بین تبرّی از عیوب موجوده و متجدده

«ثمّ إنّ ظاهر الأدلّة هو التبرّی من العیوب الموجودة حال العقد»، ظاهر ادله تبرّی از عیوب موجود در حال عقد است، «و أمّا التبرّی من العیوب المتجدّدة الموجبة للخیار»، اما تبرّی از عیوب متجددی که موجب خیار عیوب متجدد یا حادث می‌شود، که دو دسته هستند؛ اما بعضی از عیوب حادث، که بعد از عقد و قبض و بعد زمان خیار حادث شود، این عیب موجب خیار نمی‌شود، اما عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض و یا بعد از عقد و قبض، اما در زمان خیار مشتری به وجود آید، ولو عیب حادث است و در حین عقد هم نبوده است، اما این عیب سببیت مستقل برای خیار دارد.

منتهی دلیل تبرّی در این عیوب چیست؟ «فیدلّ على صحّته و سقوط الخیار به عموم «المؤمنون عند شروطهم»»، بر صحت سقوط این خیار به سبب تبرّی عموم «المؤمنون عند شروطهم» دلالت می‌کند.

«قال فی التذكرة بعد الاستدلال بعموم «المؤمنون»»، در تذکره بعد از استدلال به عموم «المؤمنون» یک اشکال و جوابی را مطرح کرده و فرموده: «لا یقال: إنّ التبرّی ممّا لم یوجد یستدعی البراءة ممّا لم یجب»، نگویید که: این برائت ما لم یجب می‌شود، که عقلاً صحیح نیست، چون هنوز ذمه‌ای مشغول نشده، و لذا اگر الآن به شما بگویم: ذمه‌ی شما که به من بدهکار نیست، اما اگر در آینده هم ذمه‌ی شما مشغول شد، الآن ذمه‌ی شما را برّی می‌کنم، این معقول نیست و ذمه‌ای که مشغول نیست، برائت از آن معقول نیست.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) اشکال از یک وادی است، همان اشکالی که در إسقاط ما لم یجب است، که می‌گوییم: چیزی که هنوز واجب نشده و ذمه‌ای که مشغول نشده، پس چه چیزی را می‌خواهید إسقاط کنید، همان اشکال در اینجا هم وجود دارد، بین إسقاط ما لم یجب و برائت ما لم یجب تنها این فرق وجود دارد، که در إسقاط ما لم یجب، عنوان تبرّی و برائت می‌گوید: اگر هم عیبی باشد، تبرّی پیدا می‌کنم، اما در إسقاط ما لم یجب یقین دارم که چیزی به وجود می‌آید و ذمه‌ای مشغول می‌شود، منتهی قبل از آنکه واجب شود و یا تحقق پیدا کند، که گفتیم: اینها هم دو عنوان است و فرقش را هم مفصل گفتیم، اما باز ملاک یک چیز است.

بعد علامه (ره) از این اشکال جواب داده و فرموده: «لأنّا نقول: التبرّی إنّما هو من الخیار الثابت بمقتضى العقد، لا من العیب، انتهى.»، تبرّی از خیاری است که به مقتضای عقد ثابت شده است و نه از آن عیبی که بعداً حادث می‌شود.

شیخ (ره) دو اشکال بر علامه (ره) کرده و فرموده: «أقول: المفروض أنّ الخیار لا یحدث إلّا بسبب حدوث العیب»، مفروض این است که خیار حادث نمی‌شود، مگر به سبب حدوث عیب، «و العقد لیس سبباً لهذا الخیار»، عقد هم سبب برای این خیار نیست، و لذا شیخ (ره) قبلاً فرموده بودند که: این عیوب متحقق و حادث بعد از عقد، خودش یک سببیت مستقله دارد.

«فإسناد البراءة إلى الخیار لا ینفع»، اینکه خواهد از آن خیاری که هنوز سببش نیامده بریء شود، صحیح نیست، «و قد اعترف (قدّس سرّه) فی بعض كلماته بعدم جواز إسقاط خیار الرؤیة بعد العقد و قبل الرؤیة»، یعنی علامه (ره) هم در بعضی از کلماتش به عدم جواز إسقاط خیار رؤیت بعد از عقد و قبل از رؤیت اعتراف کرده است.

شیخ (ره) خواسته نقض کند که شما إسقاط خیار رؤیت بعد از عقد و قبل از رؤیت را جایز نمی‌دانید، لذا در اینجا هم باید برائت از آن عیوبی را که بعداً به وجود می‌آید جایز ندانید.

بعد فرموده: «نعم، ذكر فی التذكرة جواز اشتراط نفی خیار الرؤیة فی العقد»، بله در تذکره جواز إشتراط نفی خیار رؤیت در متن عقد را ذکر کرده، که إشتراط نفی خیار رؤیت در عقد جایز است، «لكنّه مخالفٌ لسائر كلماته و كلمات غیره كالشهید و المحقّق الثانی»، البته این کلام علامه (ره) با سایر کلمات ایشان مخالف است و با کلمات غیر ایشان مثل شهید و محقق ثانی (قدس سرهما) هم مخالف است.

«و بالجملة، فلا فرق بین البراءة من خیار العیوب و البراءة من خیار الرؤیة»، خلاصه اشکال این شد که بین برائت از عیوب در خیار خیار و بین برائت در خیار رؤیت فرقی نیست، یعنی جناب علامه (ره) اگر برائت از خیار رؤیت را می‌گویید که: درست نیست، برائت از عیوب هم نباید درست باشد.

«بل الغرر فی الأوّل أعظم»، بلکه غرری که از آن عیوب متحقق بعداً به وجود می‌آید اعظم است، «إلّا أنّه لمّا قام النصّ و الإجماع على صحّة التبرّی من العیوب الموجودة»، اما چون نصّ و إجماع داریم بر اینکه تبرّی از عیوب موجود صحیح است، «فلا مناص عن التزام صحّته.»، چاره‌ای نداریم که بگوییم: نسبت به عیوب موجود تبرّی صحیح است.

«مع إمكان الفرق بین العیوب و الصفات المشترطة فی العین الغائبة»، شیخ (ره) با این «مع إمکان» خواسته کمکی به مرحوم علامه (ره) بکند، که ممکن است که بین عیوب و بین آن صفات مشترط در عین غائب که سبب برای خیار رؤیت می‌شود فرق بگذاشته و بگوییم: «باندفاع الغرر فی الأوّل بالاعتماد على أصالة السلامة»، غرر در اولی به سبب اعتماد بر اصالة السلامه مندفع می‌شود، «فلا یقدح عدم التزام البائع‌بعدمها»، لذا اینکه بایع به عدم سلامت ملتزم شود ضرر نمی‌رساند، «بخلاف الثانی»، به خلاف دومی که در باب خیار رؤیت بود، که در خیار رؤیت نظیر این بیان را شیخ (ره) هم قبلاً داشته‌اند که بایع ملتزم شده است به اینکه مبیعی را می‌دهم که این اوصاف را داشته باشد، که اگر بخواهد خیار رؤیت را اسقاط کند، معنایش عدم إلتزام به آن چیزی است که به آن التزام پیدا کرده است.

«فإنّ الغرر لا یندفع فیه إلّا بالتزام البائع بوجودها»، برای اینکه غرر در آن دفع نمی‌شود، مگر به اینکه بایع به وجود این اوصاف ملتزم شود، «فإذا لم یلتزم بها لزم الغرر.»، لذا اگر بخواهد به این اوصاف ملتزم نشود، غرر به وجود می‌آید، بلکه این عدم التزام ملازم با غرر است، که می‌توانیم یک چنین فرقی را بیان کنیم.

«و أمّا البراءة عن العیوب المتجدّدة»، اما در برائت از عیوب متجدد، «فلا یلزم من اشتراطها غررٌ فی البیع»، اگر برائت از آن عیوب متجدد را شرط کرد، غرری در بیع به وجود نمی‌آید، «حتّى یحتاج إلى دفع الغرر بأصالة عدمها»، تا اینکه برای دفع غرر به اصالت عدم این عیوب احتیاج شویم، «لأنّها غیر موجودةٍ بالفعل فی المبیع حتّى یوجب جهالةً.»، برای اینکه این عیوب به الفعل در مبیع نیستند، تا اینکه سبب جهالت شوند.


پس بین برائت از عیوب متجدده و بین این صفات مشترطه در خیار رؤیت فرق وجود دارد، در خیار رؤیت اگر بخواهد نفی کند و یا سقوط خیار را شرط کند، این مستلزم ضرر و غرر است، اما در این عیوب متجدد مستلزم غرر نیست.

و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين

مسألة

يسقط الردّ والأرش معاً بأُمور :

مسقطات الردّ والارش :

١ ـ العلم بالعيب قبل العقد

أحدها : العلم بالعيب قبل العقد بلا خلافٍ ولا إشكال ؛ لأنّ الخيار إنّما ثبت مع الجهل.

وقد يستدلّ بمفهوم صحيحة زرارة المتقدّمة (١). وفيه نظر.

وحيث لا يكون العيب المعلوم سبباً لخيارٍ ، فلو اشترط العالم ثبوت خيار العيب مريداً به الخيار الخاصّ الذي له أحكامٌ خاصّةٌ فسد الشرط وأفسد ؛ لكونه مخالفاً للشرع. ولو أراد به مجرّد الخيار كان من خيار الشرط ولحقه أحكامه ، لا أحكام خيار العيب.

٢ ـ التبريّ من العيوب

الثاني : تبرّي البائع عن العيوب إجماعاً في الجملة‌ على الظاهر المصرّح به في محكي الخلاف (٢) والغنية (٣) ، ونسبه في التذكرة إلى علمائنا أجمع (٤).

__________________

(١) تقدمت في الصفحة ٢٨٠ ، واستدل به في الجواهر ٢٣ : ٢٣٨.

(٢) الخلاف ٣ : ١٢٧ ١٢٨ ، المسألة ٢١٣ من كتاب البيوع.

(٣) الغنية : ٢٢١ ٢٢٢.

(٤) التذكرة ١ : ٥٢٥.

الدليل على كون التبريّ مسقطاً

والأصل في الحكم قبل الإجماع ، مضافاً إلى ما في التذكرة : من أنّ الخيار إنّما يثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة ، فإذا صرّح البائع بالبراءة فقد ارتفع الإطلاق صحيحة زرارة المتقدّمة (١) ومكاتبة جعفر ابن عيسى الآتية (٢).

عدم الفرق بين التبرّي تفصيلاً أو اجمالاً

ومقتضى إطلاقهما كمعقد الإجماع المحكي عدم الفرق بين التبرّي تفصيلاً وإجمالاً ، ولا بين العيوب الظاهرة والباطنة ؛ لاشتراك الكلّ في عدم المقتضي للخيار مع البراءة.

خلافاً للمحكيّ في السرائر عن بعض أصحابنا : من عدم كفاية التبرّي إجمالاً (٣). وعن المختلف نسبته إلى الإسكافي (٤) ، بل (٥) إلى صريح آخر كلام القاضي المحكيّ في المختلف (٦) ، مع أنّ المحكي عن كامل القاضي موافقة المشهور (٧) ، وفي الدروس نسب المشهور إلى أشهر القولين (٨).

ثمّ إنّ ظاهر الأدلّة هو التبرّي من العيوب الموجودة حال العقد.

__________________

(١) تقدّمت في الصفحة ٢٨٠.

(٢) الآتية في الصفحة ٣٤٩ ٣٥٠ ، وراجع الوسائل ١٢ : ٤٢٠ ، الباب ٨ من أبواب أحكام العيوب ، وفيه حديث واحد.

(٣) السرائر ٢ : ٢٩٦ ٢٩٧.

(٤) المختلف ٥ : ١٧٠.

(٥) في «ش» ومصحّحة «ف» : وقد ينسب إلى.

(٦) نسبه السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ٦٢٥ ، وراجع المختلف ٥ : ١٧٠ ١٧١.

(٧) حكاه السيد العاملي في مفتاح الكرامة ٤ : ٦٢٥ ، وفيه : «مع أنّ القاضي في الكامل وافق».

(٨) الدروس ٣ : ٢٨٢.

التبريّ من العيوب المتجدّدة الموجبة للخيار

وأمّا التبرّي من العيوب المتجدّدة الموجبة للخيار ، فيدلّ على صحّته وسقوط الخيار به عموم «المؤمنون عند شروطهم» (١).

قال في التذكرة بعد الاستدلال بعموم «المؤمنون» : لا يقال : إنّ التبرّي ممّا لم يوجد يستدعي البراءة ممّا لم يجب ؛ لأنّا نقول : التبرّي إنّما هو من الخيار الثابت بمقتضى العقد ، لا من العيب (٢) ، انتهى.

أقول : المفروض أنّ الخيار لا يحدث إلاّ بسبب حدوث العيب ، والعقد ليس سبباً لهذا الخيار ، فإسناد البراءة إلى الخيار لا ينفع ، وقد اعترف قدس‌سره في بعض كلماته بعدم جواز إسقاط خيار الرؤية بعد العقد وقبل الرؤية (٣). نعم ، ذكر في التذكرة جواز اشتراط نفي خيار الرؤية في العقد (٤) ، لكنّه مخالفٌ لسائر كلماته وكلمات غيره كالشهيد (٥) والمحقّق الثاني (٦). وبالجملة ، فلا فرق بين البراءة من خيار العيوب والبراءة من خيار الرؤية ، بل الغرر في الأوّل أعظم ، إلاّ أنّه لمّا قام النصّ والإجماع على صحّة التبرّي من العيوب الموجودة فلا مناص عن التزام صحّته. مع إمكان الفرق بين العيوب والصفات المشترطة في العين الغائبة باندفاع الغرر في الأوّل بالاعتماد على أصالة السلامة فلا يقدح عدم التزام البائع‌

__________________

(١) الوسائل ١٥ : ٣٠ ، الباب ٢٠ من أبواب المهور ، ذيل الحديث ٤.

(٢) التذكرة ١ : ٥٢٥.

(٣) راجع التذكرة ١ : ٤٦٧ و ٥٣٣ ، وتقدم في الصفحة ٢٥٨ أيضاً.

(٤) لم نعثر عليه فيها ، ونقل عنها سابقاً في خيار الرؤية : «أنّه فاسد ومفسد» ، راجع الصفحة ٢٥٩.

(٥) الدروس ٣ : ٢٧٦.

(٦) جامع المقاصد ٤ : ٣٠٣.

بعدمها ، بخلاف الثاني فإنّ الغرر لا يندفع فيه إلاّ بالتزام البائع بوجودها فإذا لم يلتزم بها لزم الغرر.

وأمّا البراءة (١) عن العيوب المتجدّدة فلا يلزم من اشتراطها غررٌ في البيع حتّى يحتاج إلى دفع الغرر بأصالة عدمها ؛ لأنّها غير موجودةٍ بالفعل في المبيع حتّى يوجب جهالةً.

الاحتمالات في ما يضاف إليه التبريّ

ثمّ إنّ البراءة في هذا المقام يحتمل إضافتها إلى أُمور :

الأول : عهدة العيوب ، ومعناه (٢) : عدم (٣) تعهّد سلامته من العيوب ، فيكون مرجعه إلى عدم التزام سلامته ، فلا يترتّب على ظهور العيب ردٌّ ولا أرشٌ ، فكأنه باعه على كلّ تقدير.

الثاني : ضمان العيب ، وهذا أنسب بمعنى البراءة ، ومقتضاه عدم ضمانه بمالٍ ، فتصير الصحّة كسائر الأوصاف المشترطة في عقد البيع لا توجب إلاّ تخييراً بين الردّ والإمضاء مجّاناً ، ومرجع ذلك إلى إسقاط أرش العيوب في عقد البيع ، لا خيارها.

الثالث : حكم العيب ، ومعناه : البراءة من الخيار الثابت بمقتضى العقد بسبب العيب.

__________________

(١) شطب على كلمة «البراءة» في «ق».

(٢) قال الشهيدي قدس‌سره : «ضمير" معناه" راجع إلى" العهدة" ، ويجوز تذكير الضمير إذا كانت التاء في المرجع مصدرية. وأما ضمير" مرجعه" فهو راجع إلى" التبرّي" لا إلى" العهدة" ، هذا بناءً على كون النسخة : " ومعناه تعهّد سلامته من العيوب" ، وأمّا بناءً على كونها : " ومعناه عدم تعهّد سلامته من العيوب" فضمير معناه راجع إلى التبرّي» ، هداية الطالب : ٥٢٤.

(٣) لم ترد «عدم» في «ش».