«و من هنا یظهر: أنّ دفع ما ذكر فی وجه البطلان»، یعنی از این بیانی که برای بطلان بیع ذکر کردیم دفع مرحوم صاحب جواهر (ره) نسبت به آنچه که در بطلان ذکر شده، «الذی جعله المحقّق الأردبیلی موافقاً للقاعدة»، این «الذی» صفت بطلان است، یعنی بطلانی که محقق اردبیلی (ره) آن را موافق قاعده قرار داد، «و احتمله العلّامة (رحمه الله) فی النهایة فیما إذا ظهر ما رآه سابقاً على خلاف ما رآه»، علامه (ره) این بطلان را در نهایه در جایی که مشتری قبلا مبیع را دیده و حال بر خلاف آنچه که دیده در آمده احتمال داده است.
«بأنّه اشتباه ناشئٌ عن عدم الفرق بین الوصف المعین للكلّیات و الوصف المعین فی الشخصیات و بین الوصف الذاتی و العرضی»، این «بأنه» متعلق به دفع است، یعنی صاحب جواهر (ره) کلام اردبیلی (ره) را دفع کرده به اینکه این اشتباهی است که از عدم فرق بین آن وصفی که معین کلیات است و آن وصفی که معین در شخصیات است و بین وصف ذاتی و عرضی ناشی شده است.
وصف معین در کلیات مثل وصفی است که عنوان فصل دارد، مثل وصف مقوم نوع که می‌گوید: این حیوان را می‌خرم، به شرط اینکه حیوان ناطق باشد، یعنی انسان باشد، که در اینجا وصف معین است، که «معین» اولی را باید به اسم فاعل خواند، که تخلفش موجب بطلان است و وصف معین دوم را باید به صورت اسم مفعول خواند، یعنی در شخصیات و موجود خارجی، که می‌گوییم: این عبدی که جلوی رویت هست می‌فروشیم، به شرط اینکه کاتب باشد و همچنین فرق نگذاشته است بین وصف ذاتی و عرضی، در حالی که آن وصفی که ذاتی است با وصفی که عرضی است فرق دارد.
«و أنّ أقصى ما هناك كونه من باب تعارض الإشارة و الوصف و الإشارة أقوى»، و صاحب جواهر (ره) فرموده: نهایت چیزی که در اینجا وجود دارد این است که ما نحن فیه از باب تعارض اشاره و وصف است، که اشاره مثلاً می‌گوید: «بعتک هذا العبد» و بعد می‌گوید: «علی أن یکون کاتباً»، که در اینجا اشاره با وصف تعارض می‌کند، و اشاره هم أقوی است.
«مجازفةٌ لا محصّل لها.»، این خبر «أن» در «و من هنا یظهر أن الدفع» است، یعنی این دفع مجازفه و بی‌دلیل است و برای آن هیچ محصلی وجود ندارد.
بعد شیخ (ره) کلام صاحب جواهر (ره) را رد کرده فرموده: «و أمّا كون الإشارة أقوى من الوصف عند التعارض»، اینکه ما نحن فیه را از باب تعارص وصف و إشاره قرار داده، نتیجه‌اش این است که اگر اشاره را مقدم دانستیم، بیع صحیح است و خیار هم در آن وجود ندارد، چون وقتی که اشاره را مقدم کردید، وصف کالعدم میشود، لذا دیگر خیاری در اینجا وجود ندارد، «فلو جرى فیما نحن فیه لم یكن اعتبارٌ بالوصف»، اگر در ما نحن فیه جاری شود، دیگر اعتباری برای وصف وجود ندارد، یعنی وصف کالعدم میشود، «فینبغی لزوم العقد»، پس دیگر عقد باید لازم باشد و خیاری هم در آن وجود نداشته باشد.
«و إثبات الخیار من جهة كونه وصفاً لشخصٍ لا مشخّصاً لكلّی حتّى یتقوّم به»، اما اثبات خیار از باب اینکه این وصف، وصف برای موجود خارجی است و نه وصف مشخص کلیات، که اگر وصف مشخص کلیات بود، معامله باطل بود، برای اینکه کلی تقوم به آن وصف داشته باشد، که با تخلف وصف آن معامله باطل میشود، «و كونه عرضیاً لا ذاتیاً إعادةٌ للكلام السابق.»، و همچنین از جهت اینکه خیار از باب تخلف وصف عرضی است و نه اینکه وصف ذاتی تخلف پیدا کرده باشد، این اعاده ککلام سابق است، یعنی همان که گفتیم: مجازفه است و دلیلی ندارد، چه دلیلی دارید که بین وصف ذاتی و عرضی فرق می‌گذارید؟ برای اینکه قصد به هر دو تعلق پیدا کرده، و لذا اگر موجود نباشد، مقصود غیر حاصل است.
تا اینجا از راه قاعده بطلان بیع را استفاده کردیم، «و یمكن أن یقال: إنّ المستفاد من النصوص و الإجماعات فی الموارد‌المتفرّقة عدم بطلان البیع بمخالفة الصفة المقصودة الغیر المقوّمة للمبیع»، اما بعضی ممکن است بگویند که: مستفاد از إجماعات و نصوصی که در موارد مختلف داریم، این است که آن وصفی که عرفاً در حقیقت مبیع دخالت ندارد، تخلفش مورد بطلان نمی‌شود، که شیخ (ره) هم این را می‌پذیرد، «سواءً علم القصد إلیها من الخارج أم اشترطت فی العقد»، اعم از اینکه قصد به این صفت از خارج عقد دانسته شود، که بگوییم: قصد مشتری به آن صفت تعلق پیدا کرده است و یا آن صفت در متن عقد ذکر شود، «كالحكم بمضی العقد على المعیب مع عدم القصد إلّا إلى الصحیح»، مانند جایی که جنس معیوبی را فروخته، که همه‌ی فقهاء گفته‌اند که: معامله درست است، در حالی که قصد فقط به صحیح تعلق پیدا کرده است.
«و منه المصرّاة.»، و از این مصادیق این معیب مصرات است، یعنی حیوانی که تصریه شده، که شیر گوسفند را دو سه روز نمی‌دوشند، تا کاملاً شیر در او جمع شود، که اولا مقداری چاق نشان دهد ثانیا مشتری ببیند که این چقدر شیر می‌دهد و فریب بخورد، که این تصریه یک عیبی در حیوان است، اما مع ذلک اگر کسی حیوان را به این نحو فروخت، نمی‌گویند که: معامله‌اش باطل است، بلکه می‌گویند که: خیار عیب دارد.
«و كالحكم فی النصّ و الفتوى بتبعّض الصفقة إذا باع ما یملك و ما لم یملك و غیر ذلك»، همچنین مانند حکم در نصّ و فتوی به تبعض سفقه در جایی که مثلا گوسفندی را با خوک، با هم می‌فروشد، که فقهاء نمی‌گویند که: معامله باطل است، بلکه می‌گویند که: خیار تبعض سبقه دارد و غیر این گونه موارد.
«فتأمّل.»، اشاره دارد به اینکه با این چند مورد نمی‌توانیم یک قاعده‌ی کلی درست کنیم و بگوییم: هر جا، هر وصفی که مقوم برای مبیع نباشد، تخلف آن موجب بطلان معامله نمی‌شود، «و سیجیع بعض الکلام فی مسئلة الشرط الفاسد إن شاءالله تعالی».
بعد شیخ (ره) در جایی که تخلف وصف علی القاعده موجب بطلان است، که از إجماعات و نصوص استفاده کردیم که وصفی که مقوم برای بیع نیست، موجب بطلان نیست، فرموده: «نعم هنا إشكالٌ آخر من جهة تشخیص الوصف الداخل فی الحقیقة عرفاً الموجب ظهور خلافه لبطلان البیع»، فقط یک اشکال صغروی وجود دارد که از کجا بفهمیم که این وصف، آیا مقوم برای مبیع هست یا نه؟ از جهت آن وصفی که عرفاً داخل در حقیقت مبیع است، که خلافش موجب بطلان بیع است، «و الخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخیار»، و وصفی که خارج از حقیقت مبیع است، که خلافش موجب خیار میشود.
«فإنّ الظاهر دخول الذكورة و الأُنوثة فی الممالیك فی حقیقة المبیع لا فی مثل الغنم»، مثلاً فرموده: وصف ذکوریت و انوثیت در ممالیک مختلف در حقیقت مبیع داخل است، اما در گوسفند مذکر و مؤنث بودنش دخالت ندارد، «و كذا الرومی و الزنجی حقیقتان عرفاً»، و همچنین رومی و زنگی بودن عرفا دو حقیقت مختلفند، با اینکه دو وصف خارجی هستند، اما عرف می‌گوید: در حقیقت مبیع دخالت دارند.
«و ربما یتغایر الحقیقتان مع كونه فیما نحن فیه من قبیل الأوصاف»، گاهی اوقات دو حقیقت در واقع متغایر هستند، اما عرف آنها را یکی می‌داند و در ما نحن فیه از قبیل اوصاف قرار می‌گیرند، «كما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن على أنّه من الغنم فبان من الجاموس»، مثل اینکه روغن، یا پنیر و یا شیر می‌فروشد، به شرط اینکه از گوسفند باشد، بعد روشن میشود که این شیر گاو بوده است، که در اینجا دو حقیقت است، اما عرف اینها را متغایر نمی‌داند، «و كذا لو باعه خلّ الزبیب فبان من التمر.»، و مثل اینکه سرکه‌ی کشمش را می‌فروشد، بعد معلوم میشود که این سرکه‌ی خرماست.
بعد فرموده: «و یمكن إحالة اتّحاد الجنس و مغایرته على العرف»، ممکن است که بگوییم: هر جا عرف گفت که: این موجود با معقود تغایر دارد، معامله باطل است و هر جا که گفت: تغایر ندارد، خیار تخلف وصف ثابت است.
«و إن خالف ضابطة التغایر المذكورة فی باب الربا»، اما در باب ربا، گاهی اوقات دو چیزی که عرفاً از جنس واحد هم نیست، گفته‌اند که: مع ذلک حکم جنس واحد را دارد، مثل مسئله‌ی گندم و جو، که با هم تغایر عرفی دارد، اما شارع در اینجا حکم جنس واحد را پیاده کرده و مسئله‌ی ربا را جاری می‌داند، شیخ (ره) فرموده: اگرچه با این ضابطه‌ای که در اینجا ارائه دادیم، در باب ربا مخالف شده است.
پس ضابطه در ما نحن فیه این است که به عرف مراجعه کنیم، ولو اینکه در باب ربا ضابطه‌ی در اتحاد جنس رجوع به عرف نباشد.
«فتأمّل.»، اشاره به این دارد که در باب ربا هم ضابطه عرف هست، منتهی در مواردی، تعبداً و به حسب بعضی از روایات حکم جنس واحد را پیاده کردیم.
و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين
