على مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلّط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط غير مترتّب هنا.

والاحتمال الأوّل أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدالّ على وجوب ترتّب آثار الشرط ، وهو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتّى بعد الفسخ ، فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغواً ، كما تقدّم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد على كون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا يرفع وجوب الوفاء (١).

٣ ـ اشتراط إسقاط الخيار

الثالث : أن يشترط إسقاط الخيار ، ومقتضى ظاهره : وجوب الإسقاط بعد العقد ، فلو أخلّ به وفسخ العقد ، ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدّمان ، والأقوى عدم التأثير.

وهل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخيارَ بعد العقد وإن لم يفسخ؟ وجهان : من عدم حصول الشرط ، ومن أنّ المقصود منه إبقاء العقد ، فلا يحصل التخلّف إلاّ إذا فسخ.

والأولى : بناءً على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار ؛ لعدم تخلّف الشرط. وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار ؛ لأنّه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد ويكون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له ، وقد يموت ذو الخيار وينتقل إلى وارثه.

حكم الشرط غير المذكور في متن العقد

بقي الكلام في أنّ المشهور : أنّ تأثير الشرط إنّما هو مع ذكره في متن العقد ، فلو ذكراه قبله لم يفد ، لعدم الدليل على وجوب الوفاء به. وصدق الشرط على غير المذكور في العقد غير ثابت ؛ لأنّ المتبادر عرفاً‌

__________________

(١) راجع الصفحة ١٨.

هو الإلزام والالتزام المرتبط بمطلبٍ آخر ؛ وقد تقدّم عن القاموس : أنّه الإلزام والالتزام في البيع ونحوه (١).

وعن الشيخ والقاضي تأثير الشرط المتقدّم.

قال في محكيّ الخلاف : لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيارٌ بعد العقد صحّ الشرط ولزم العقد بنفس الإيجاب والقبول. ثمّ نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي. ثمّ قال : دليلنا : أنّه لا مانع من هذا الشرط والأصل جوازه وعموم الأخبار في جواز الشرط يشمل هذا الموضع (٢) ، انتهى. ونحوه المحكيّ عن جواهر القاضي (٣).

وقال في المختلف على ما حكي عنه بعد ذلك : وعندي في ذلك نظرٌ ، فإنّ الشرط إنّما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد ، نعم لو شرطا قبل العقد وتبايعا على ذلك الشرط صحّ ما شرطاه (٤) ، انتهى.

التفصيل بين الشرط المذكور قبل العقد المشار إليه فيه وبين غيره

أقول : التبايع على ذلك الشرط إن كان بالإشارة إليه في العقد بأن يقول مثلاً : «بعت على ما ذكر» فهو من المذكور في متن العقد ، وإن كان بالقصد إليه والبناء عليه عند الإنشاء ، فهذا هو ظاهر كلام الشيخ.

نعم ، يحتمل أن يريد الصورة الاولى (٥) ، وهذا هو المناسب للاستدلال‌

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ٢٢.

(٢) الخلاف ٣ : ٢١ ، المسألة ٢٨ من كتاب البيوع.

(٣) جواهر الفقه : ٥٤ ، المسألة ١٩٥.

(٤) المختلف ٥ : ٦٣.

(٥) في «ش» زيادة : «وأراد بقوله : قبل العقد ، قبل تمامه» ، ووردت هذه العبارة في هامش «ف» بلفظ : «ويراد بقوله .. إلخ».

له بعدم المانع من هذا الاشتراط. ويؤيّده أيضاً ، بل يعيّنه : أنّ بعض أصحاب الشافعي إنّما يخالف في صحّة هذا الاشتراط في متن العقد ، وقد صرّح في التذكرة بذكر خلاف بعض الشافعيّة في اشتراط عدم الخيار في متن العقد ، واستدلّ عنهم بأنّ الخيار بعد تمام العقد ، فلا يصحّ إسقاطه قبل تمامه (١).

والحاصل : أنّ ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف والتذكرة واستدلال الشيخ على الجواز واستدلال (٢) بعض الشافعيّة على المنع يكاد يوجب القطع بعدم إرادة الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد.

وكيف كان ، فالأقوى أنّ الشرط الغير المذكور في متن العقد غير مؤثّر ؛ لأنّه لا يلزم بنفس اشتراطه السابق ؛ لأنّ المتحقّق في السابق إمّا وعدٌ بالتزام ، أو التزامٌ تبرّعيٌّ لا يجب الوفاء به ، والعقد اللاحق وإن وقع مبنيّاً عليه لا يُلزمه ، لأنّ الشرط إلزامٌ مستقلٌّ لا يرتبط بالتزام العقد إلاّ بجعل المتكلّم ، وإلاّ فهو بنفسه ليس من متعلّقات الكلام العقدي مثل العوضين وقيودهما حتّى يقدّر (٣) منويّاً ، فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة ، فإنّ من باع داره في حال بنائه في الواقع على عدم الخيار له لم يحصل له في ضمن بيعه إنشاء التزام بعدم الخيار ولم يُقيِّد إنشاءَه بشي‌ءٍ. بخلاف قوله : «بعتك على أن لا خيار [لي (٤)]»

__________________

(١) التذكرة ١ : ٥١٧ ، وراجع المغني لابن قدامة ٣ : ٥٦٨.

(٢) لم ترد «استدلال» في «ش» ، وشطب عليها في «ف».

(٣) في «ش» زيادة : «شرطاً».

(٤) لم يرد في «ق».