«قلت: فوات وصف الانضمام كسائر الأوصاف الموجبة لزيادة القيمة ليس مضموناً في باب المعاوضات و إن كان مضموناً في باب العدوان، غاية الأمر ثبوت الخيار مع اشتراط تلك الصفة...»

خلاصه مطالب گذشته

خلاصه اشکال مستشکل اين شد که اين مستلزم آن است که مقداري از ثمن را در مقابل هيئت اجتماعيه قرار دهيم، يعني در جايي که دو لنگه در هست، به حسب محاسبه‌اي که شد، يک درهم در مقابل يک لنگه، يک درهم در مقابل لنگه دوم و سه درهم هم در مقابل هيئت اجتماعيه بايد باشد.

در نتيجه بعد از اين که در اين معامله، مالک لنگه ديگر معامله را رد مي‌کند، از پنج درهمي که مشتري به بايع داده، چهار درهم بايد به مشتري برگردد، يک درهم بابت لنگه‌اي که معامله در آن رد شده و سه درهم هم بابت فوت هيئت اجتماعيه.

مرحوم شيخ (ره) در جواب فرموده‌اند: اين اشکال در صورتي وارد است، که قائل شويم که هيئت اجتماعيه، در معاوضات مورد ضمان قرار مي‌گيرد، در حالي که در باب معاملات، وقتي که معامله‌اي را انجام مي‌دهند، هيئت اجتماعيه متعلق ضمان معاملي قرار نمي‌گيرد.

هيئت اجتماعيه يک وصف است، سائر اوصاف که موجب ازدياد قيمت مي‌شود، اما چيزي از ثمن در مقابل آن قرار نمي‌گيرد، مثلا وصف کتابت، که وقتي عبدي را با قيد کتابت معامله مي‌کنند، قيمت عبد کاتب بيش از عبد غير کاتب است، کتابت سبب ازدياد قيمت مي‌شود، اما از نظر قانون معامله، ثمن نسبت به اين صفت توزيع نمي‌شود و لذا در باب معامله و معاوضه، اين گونه اوصاف متعلق ضمان قرار نمي‌گيرند.

بله در باب عدوان، يعني جايي که کسي عبد غير کاتب را غصب کند، با جايي که عبد کاتب را غصب کند، فرق است و در آنجا متعلق ضمان هست، چون «علي اليد ما اخذت»، اطلاق دارد و همه اينها، حتي اين اوصاف را هم شامل مي‌شود.

بنابراين هيئت اجتماعيه گرچه صفتي است که سبب ازدياد قيمت مي‌شود، اما سبب ضمان معاملي و معاوضي نمي‌شود.

البته مشهور فقهاء فرقي را در اينجا قائل‌اند و مي‌گويند: بين صفت و جزء، يا بين شرط و جزء فرق وجود دارد، گاهي مي‌گوييم: شيئي مرکب از دو جزء است، مثل در که دو لنگه دارد، در اينجا ثمن نسبت به جزء هم قابل توزيع هست، اما نسبت به شرط يا صفت قابل توزيع نيست.

در باب شرط و صفت، اگر تخلف شود، خيار تخلف شرط و خيار تخلف وصف ثابت مي‌شود، اما اين چنين نيست که بياييم محاسبه کنيم، که مثلا عبد کاتب را مجموعا کالجزء الواحد فرض کرده و ثمن را در مقابل اين مجموع قرار دهيم، که البته اين نظريه مشهور از فقهاء است و شيخ (ره) هم اين نظريه را قبول دارند.

اما اين جاي بحث دارد، مخصوصا که بعضي از متاخرين در اين مساله مقداري مناقشه دارند.

طريق تقسيط در مال واحد مشترک

بعد فرموده: حکم فضولي را که مال خودش را همراه با مال غير مي‌فروشد بيان کرديم و طريق تقسيط و توزيع ثمن را هم بيان کرديم، اما فرقي نمي‌کند که مال فضولي و مال غير از نظر وجود خارجي متعدد باشد و يا متحد، مثلا اگر فضولي و غير، هر دو در عبدي شريک باشند، ثلث اين عبد براي فضولي و دو ثلثش هم براي ديگري است.

اگر فضولي مجموع اين عبد را مثلا به سي تومان فروخت، در اينجا مرحوم شيخ (ره) فرموده: همان طريقه‌اي که براي تقسيط، در جايي که مال فضولي و مال غير دو مال بود، بيان کرديم، همان طريق هم در اينجا هست.

بعد اين نکته را تذکر داده‌اند که در اينجا، به صرف اين که فضولي مالک يک سوم و غير مالک دو سوم است، دليل نمي‌شود که از اول ثمن را سه قسمت کرده و بگوييم: ده تومان از اين سي تومان مربوط به سهم فضولي است، دو قسمت ديگر، يعني بيست تومان مربوط به آن مالک است، بلکه بايد در بازار، يک سوم عبد را به تنهايي قيمت کنيم، چون هميشه اين چنين نيست که در بازار، قيمت يک سوم عبد، نصف دو سوم عبد باشد، براي اين که رغبتي که مردم نسبت به يک سوم دارند، خيلي کمتر از رغبتي است که نسبت به دو سوم دارند، يعني ممکن است که دو سوم، بيست و پنج تومان ارزش داشته باشد و يک سوم پنج تومان و اين به اختلاف رغبت مردم مختلف مي‌شود.

لذا همان قانون را بايد در اينجا هم پياده کرده و بگوييم: اگر اين يک سوم را در بازار به تنهايي بخواهند معامله کنند، چقدر ارزش دارد؟ قيمتش را مشخص کنيم، اگر دو سوم را در بازار بخواهند قيمت کنند چقدر ارزش دارد؟ آن را هم مشخص کنيم، بعد قيمتها را با يکديگر جمع زده و به نسبت از ثمن کم کنيم.

بعد فرموده: هذا کله في القيمي، اما مساله مثلي، حکمش روشن است.

«قلت: فوات وصف الانضمام كسائر الأوصاف الموجبة لزيادة القيمة»، از بين رفتن وصف انضمام، يعني همان وصف هيئت اجتماعيه، مانند سائر اوصافي که موجب زيادي قيمت مي‌شود، مثل کتابت و... است. «ليس مضموناً في باب المعاوضات»، يعني مضمون به ضمان معاوضي نيست، که مقداري از ثمن المسمي در مقابل آن صفت قرار گيرد، يعني اين مورد ضمان در باب معاوضات نيست، که اگر عبدي را که غير کاتب بود، به عنوان عبد کاتب به صد تومان معامله کرده، بعد معلوم شد که غير کاتب بوده، اگر بخواهد به معامله راضي باشد، بايد همان صد تومان را به بايع بدهد و اگر هم راضي نيست، خيار دارد، که معامله را به هم بزند، «و إن كان مضموناً في باب العدوان»، اگرچه اين صفت مورد ضمان در باب عدوان است، که در يد عدواني، اگر کسي يد عنواني بر عبد کاتب پيدا کرد، بعد اين عبد در يد او از بين رفت، هم بايد پول اصل عبد را بدهد و هم آن اضافه اي که عبد داشته که عنوان کاتب است، «غاية الأمر ثبوت الخيار مع اشتراط تلك الصفة»، اين «غاية الامر» براي همان «ليس مضمونا» است، يعني اين صفت در باب معاوضات متعلق ضمان نيست، غاية الامر ثبوت خيار است. البته ثبوت الخيار هم در صورتي است، که آن صفت شرط شده باشد، که از باب خيار تخلف شرط خيار دارد.

«و لا فرق فيما ذكرنا بين كون ملك البائع و ملك غيره متعدّدين في الوجود كعبد و جارية»، فرقي نمي‌کند که ملک بايع فضولي و غير در وجود متعدد باشند، مانند عبد و جاريه، که عبد مال بايع و جاريه مال مالک است، «أو متّحداً كعبد ثُلثه للبائع و ثلثاه لغيره»، يا وجود خارجيشان يکي باشد، مانند عبدي که ثلثش مال بايع و دو ثلث ديگرش براي غير بايع است، «فإنّه لا يوزّع الثمن على قيمة المجموع أثلاثاً»، ثمن بر قيمت مجموع، سه قسم نمي‌شود و نمي‌گوييم که: اگر مثلا ثمن سي تومان است، ده تومانش مربوط به سهم بايع و بيست تومانش هم مربوط به سهم مالک است، «لأنّ الثلث لا يباع بنصف ما يباع به الثلثان»، چون ثلث فروخته نمي‌شود، به نصف آنچه که دو ثلث به آن فروخته مي‌شود، يعني چنين ملازمه‌اي وجود ندارد، البته گاهي اوقات هم همين طور است، «لكونه أقلّ رغبة منه»، چون ثلث چيز کمي هست، رغبت مردم نسبت به آن کمتر است، اگر بگويند: يک بيستم اين عبد مال من است و مي‌خواهم به شما بفروشم، خيلي دير معامله مي‌شود، اما نسبت به دو ثلث رغبت بيشتري دارند، که همين اختلاف در رغبت چه بسا سبب شود، که اگر دو ثلث چهل تومان ارزش داشته باشد، يک ثلث کمتر از نصف آن ارزش داشته باشد.

«بل يلاحظ قيمة الثلث و قيمة الثلثين»، بلکه بايد قيمت ثلث را در بازار حساب کنيم، که چه بسا در بازار بگويند: ثلثش هشت تومان است، اما دو ثلثش بيست تومان، نگويند دو ثلثش شانزده تومان. بگويند دو ثلثش بيست تومان، «و يؤخذ النسبة منهما ليؤخذ من الثمن بتلك النسبة»، که مي‌گوييم: بيست تومان به علاوه هشت تومان، مي‌شود بيست و هشت تومان، که بايد حساب کنيم که نسبت هشت تومان با بيست و هشت تومان چه مقدار است؟ و به همان نسبت بايد بايع از ثمن بگيرد، «هذا كلّه في القيمي. أمّا المبيع المثلي»، يعني اين طريق تقسيطي که بيان کرديم در قيمي است، اما در مبيع مثلي که مثلا ده کيلو گندم فروخته، که اين گندم مثلي است، در اينجا فرموده: دو صورت دارد؛ «فإن كانت الحصّة مشاعة قُسّط الثمن على نفس المبيع»، اگر حصه بايع فضولي، با حصه مالک مشاع باشد، که به صورت اشاعه با هم شريکند، مثلا ده کيلو گندم را به صد تومان فروخته، که معنايش اين است که هر کيلويش به اندازه ده تومان است، «فيقابل كلٌّ من حصّتي البائع و الأجنبيّ بما يخصّه»، که هر کدام از اين دو حصه بايع و اجنبي، به آنچه که اختصاص دارد به هر کدام از اين حصه‌ها مقابل مي‌شود، که اين در صورتي که حصه‌ها مشاع باشد، يعني در مجموع اين ده کيلو، هم بايع و هم مالک هر دو با هم شريکند، منتها بايد ببينيم که شراکتشان به چه مقدار است؟ آيا به تنصيف است، که نصف ثمن مال بايع مي‌شود و نصفش هم مال ديگري، يا بتثليث است، که ثلث ثمن مال بايع مي‌شود و دو ثلثش هم مال ديگري؟

«و إن كانت حصّة كلّ منهما معيّنة كان الحكم كما في القيمي»، اما اگر حصه‌ها معين باشد، مثلا اين پنج کيلو گندم، معينا مال بايع است و اين پنج کيلو گندم معين هم مال ديگري است، که فرموده: در اينجا طريق تقسيط ثمن مثل قيمي هست، «من ملاحظة قيمتي الحصّتين و تقسيط الثمن على المجموع»، که بايد قيمت هر دو حصه را ملاحظه کرده و ثمن را بر مجموع تقسيط کنيم.

«فافهم»، بعضي گفته‌اند: اين فافهم اشاره به دقت دارد، اما بعضي هم گفته‌اند که: اشاره دارد به اين که در مثلي، بين اين دو صورت، يعني بين جايي که حصه‌ها مشاع باشد، با جايي که حصه‌ها معين باشد، فرقي وجود ندارد و از اول در حصه معين هم بايد ثمن را تقسيط کنيم و اين که جداگانه قيمت کرده و مثل قيمي عمل کنيم، حرف درستي نيست.

مساله بعد در موردي است که اصلا نسبت به اين که آيا في الواقع اين عقد، عقد فضولي است يا نه؟ مساله مورد تردید است.

مساله اين است که اگر کسي با ديگري در خانه‌اي، به نحو اشاعه شريک شد، حال اگر يکي از اينها يعني بايع بگويد: «بعت نصف تلک الدار»، نصف اين خانه را فروختم، اينجا دو فرض دارد؛ يک فرض اين است که قرينه وجود دارد و از آن قرينه يقين پيدا مي‌کنيم، که نصف خودش را اراده کرده، يا نصف شريکش را و يا نصف مشاع بين خودش و شريک را، يعني نيمي از سهم خودش و نيمي از سهم ديگري، که اگر قرينه داشته باشيم بر اين که يکي از اين سه صورت مشخص باشد، بحثي نيست.

دو احتمال در صورت عدم وجود قرينه

انما الکلام در جايي است که بايع هيچ قرينه‌اي نياورده و از هيچ راهي نمي‌توانيم بفهميم و خودش هم توجهي به اين قضيه ندارد و تنها مفهوم نصف را اراده کرده است، در اينجا مي‌خواهيم ببينيم که مساله چگونه است؟ البته مجهول نيست، چون عنواني را اراده کرده، هم خانه معين است و هم معناي کلمه نصف مشخص است.

مرحوم شيخ (ره) در اينجا فرموده: دو احتمال در اينجا داده مي‌شود؛ يک احتمال اين است که مراد از اين نصف، آن نصفي است که حصه خود بايع است، يعني همان مقداري را که بايع از اين خانه مالک است، فروخته، احتمال دوم هم اين است که نصف، يعني نصف مشاع، يعني نصفي که از سهم خودش است و نصفي که از سهم شريکش است، يعني بر نصف مشاع بين حصه خودش و حصه شريکش حمل کنيم.

نتيجه احتمال دوم اين مي‌شود، که نيمي از مال خودش را فروخته و نصفي از مال شريکش را، که درنتيجه معامله نسبت به نصف مال شريکش، معامله فضولي مي‌شود.

در اينجا چون معلوم نيست که اين را حمل کنيم بر نصف مختص که ديگر معامله فضولي نيست و يا حمل کنيم بر نصف مشاع بين حصه خودش و حصه شريک، که نسبت به نصف حصه شريک معامله فضولي مي‌شود و لذا عرض کرديم که اين مساله در موردي است که واقع، از حيث فضولي بودن براي ما مشخص نيست.

منشاء اين دو احتمال

مرحوم شيخ (ره) فرموده: در اينجا از يک طرف، ما باشيم و ظهور لفظ نصف، کلمه نصف ظهور در اشاعه دارد و اگر نصف معين و مشخص بخواهد اراده شود، نياز به معونه زائد و قيد اضافه دارد، مثلا وقتي مي‌گوييم: نصف اينجا مال من است، اين نصف ظهور در اشاعه دارد، که اگر به اين ظهور اخذ کنيم، نتيجه‌اش احتمال دوم مي‌شود.

بعد فرموده: از طرف ديگر دو ظهور ديگر هم در اينجا داريم؛ يکي اين که کسي که در مالي که سهمي دارد، تصرف مي‌کند، تصرف متصرف در مقام تصرف، ظهور دارد که در حصه خودش تصرف مي‌کند، ظهور دوم هم اين است که وقتي انسان بيعي را انجام مي‌دهد و مي‌گويد: «بعت»، اين ظهور در بيع لنفسه دارد.

حال آن ظهور نصف در اشاعه، با اين دو ظهور تعارض مي‌کند، البته معارضه‌اشان هم علي سبيل منع الخلو است و نه علي سبيل منع الجمع.

منشاء اين دو احتمالي که در مساله داديم، همين ظهوراتي است که بيان شد.

(سوال و پاسخ استاد) نمي‌توانيم يکي از اين دو را بر ديگري مقدم کنيم و لذا مي‌گوييم: مساله دو احتمال دارد، البته اين بنا بر نظر شيخ (ره) است، اما ديگران تعيينا گفته‌اند که: ظهور کلمه نصف قوي‌تر هست و به ظهور آن اخذ مي‌کنيم و لذا حمل بر اشاعه بين الحصتين کرده‌اند.

فرع ديگري هم نظير اين فرع داريم، که اگر کسي گفت: «بعتک غانما» و فرض کنيد که «غانم» هم اسم مشترک است بين عبد خودش و عبد ديگري، که فخر المحققين (ره) در اينجا ادعاي اجماع کرده، که غانم انصراف به عبد خودش پيدا مي‌کند و بعد ما نحن فيه را هم بر همين مورد قياس کرده و فرموده: «بعتک نصف الدار» يعني نصف مختص به بايع.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين قياس، قياس مع الفارق است.

«مسألة لو باع من له نصف الدار نصف ملك الدار»، اگر کسي که مالک نصف خانه است، نصف خانه را بفروشد، اينجا دو صورت دارد، «فإن علم أنّه أراد نصفه أو نصف الغير عمل به»، يعني اگر مي‌داند که نصف خودش، يا نصف غير را فروخته، به علم خود عمل مي‌کند، «و إلّا فإن علم أنّه لم يقصد بقوله: «بعتك نصف الدار» إلّا مفهوم هذا اللفظ»، اما اگر اين مشخص نباشد، پس اگر مي‌داند که تنها مفهوم نصف را اراده کرد، «ففيه احتمالان: حمله على نصفه المملوك له»، در آن دو احتمال است؛ يکي اين که نصف مملوک، يعني نصف مختص. که بنا بر اين حمل، آنچه به مشتري منتقل شده، نصف مختص بايع است، «و حمله على النصف المشاع بينه و بين الأجنبيّ»، دوم اين که حمل کنيم بر نصف مشاع بين بايع و اجنبي، يعني کسي که نصف ديگر خانه را مالک است، که در اين صورت نصفي از حصه بايع و نصفي از حصه ديگري که اسمش را مي‌گذاريم اجنبي به مشتري منتقل شده است.

«و منشأ الاحتمالين: إمّا تعارض ظاهر النصف أعني الحصّة المشاعة في مجموع النصفين»، يک طرف تعارض مشخص است، که ظاهر لفظ نصف ظهور دارد در حصه مشاع در مجموع نصفين، اما آن طرف تعارض دو ظهور است، «مع ظهور انصرافه في مثل المقام من مقامات التصرّف إلى نصفه المختصّ»، يکي انصراف لفظ نصف في مثل مقام که از مقامات تصرف است و انصراف به نصف مختص دارد، چون ظهور در تصرف در مال خودش دارد، «و إن لم يكن له هذا الظهور في غير المقام»، يعني اگرچه در غير مقام تصرف، ظهوري در نصف مختص ندارد، «و لذا يحمل الإقرار على الإشاعة كما سيجي‌ء»، لذا اقرار را حمل بر اشاعه مي‌کنند، مثلا اگر کسي اقرار کرد که اين خانه‌اي که من دارم، نصفش مال زيد است، اينجا ظهور در نصف مشاع دارد، يا اگر گفت: اين خانه‌اي که دست عمرو است، نصفش مال بکر است، ظهور در اشاعه دارد.

«أو مع ظهور إنشاء البيع في البيع لنفسه»، اما دوم آن لفظ نصف تعارض دارد با ظهور انشاء بيع، در بيع لنفسه، که انسان براي خودش انجام مي‌دهد، «لأنّ بيع مال الغير لا بدّ فيه: إمّا من نيّة الغير»، براي اين که انسان، يا بايد نيت غير کند، «أو اعتقاد كون المال لنفسه»، و يا اعتقاد داشته باشد که اين مال براي خودش است، «و إمّا من بنائه على تملّكه للمال عدواناً كما في بيع الغاصب»، و يا بنا گذارد بر تملک عدواني، که قبلا اينها را خوانديم، همان گونه که در بيع غاصب اين گونه است، «و الكلّ خلاف المفروض هنا»، يعني نيت غير، نيت عدوان و نيت اين که اين مال مال خودش است، خلاف مفروض در اين فرع است.

«و ممّا ذكرنا يظهر الفرق بين ما نحن فيه و بين قول البائع: «بعت غانماً» مع كون الاسم مشتركاً بين عبده و عبد غيره»، يعني از همين تعارضي که بيان کرديم و گفتيم: دو تعارض علي سبيل منع الخلو وجود دارد، فرق بين ما نحن فيه و بين اين که بايع بگويد: «بعت غانما»، که لفظ غانم مشترک بين عبد بايع و عبد غير است، آشکار مي‌گردد. «حيث ادّعى فخر الدين قدّس سرّه الإجماع على انصرافه إلى عبده فقاس عليه ما نحن فيه»، از اين حيث که فخر المحققين (ره) گفته: «بعتک غانما» انصراف به عبد خود بايع دارد و بر همين مورد، ما نحن فيه را قياس کرده و گفته: پس «بعت نصف الدار» هم انصراف به نصف مختص پيدا مي‌کند، «إذ ليس للفظ المبيع هنا ظهور في عبد الغير فيبقى ظهور البيع في وقوعه لنفس البائع»، اين «اذ ليس...» بيان براي «يظهر الفرق» است، شيخ (ره) فرموده: بين ما نحن فيه و بين «بعتک غانما» فرق وجود دارد، چون در «بعتک غانما» لفظ غانم از اول ظهوري در بيع عبد غير ندارد، اما در ما نحن فيه، لفظ نصف ظهور در اشاعه دارد، که سهم ديگري را هم شامل مي‌شود. لذا آن دو ظهور ديگر در بيع غانم بلامعارض است، «و انصراف لفظ المبيع في مقام التصرّف إلى مال المتصرّف سليمين عن المعارض»، و همچنين انصراف لفظ مبيع يعني غانم، در مقام تصرف که انصراف به مال متصرف دارد، ديگر معارضي ندارند، اما در «بعت نصف الدار» معارضش ظهور لفظ نصف بر اشاعه مجموع حصتين بود، «فيفسّر بهما إجمال لفظ المبيع»، يعني اجمال لفظ مبيع، يعني غانم که مجمل بود، با اين دو ظهور تفسير مي‌شود.