«و أمّا رجوع المشتري مع اعتقاد المتبايعين لمالكيّة البائع للمثمن عند انكشاف الخطأ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغير فلعدم طيب نفسه على تصرّف البائع فيه من دون ضمان...»

خلاصه مطالب گذشته

شيخ (ره) فرموده‌اند: در صورتي که مشتري عالم است به اين که اين بايع فضولي است، اگر ثمن را به بايع تحويل داد، و مالک معامله را اجازه نکرد، چنانچه ثمن در يد بايع تلف شود، بايع ضامن نيست و مشتري حق رجوع به بايع را ندارد.

بعد فرموده: عمده دليل بر عدم ضمان بايع اين است که نه قاعده «علي اليد» در اينجا جريان دارد و نه قاعده اقدام، که دو طريق مهم براي اثبات ضمان هستند.

مثال نقضي براي عدم ضمان در فرض جهل مرکب

در بحث امروز جواب از اين فرض را بيان کرده‌اند که در جايي که مشتري و بايع اعتقاد دارند که بايع مالک مثمن است، منتها بعد کشف خلاف شده و روشن مي‌شود که بايع مالک مثمن نبوده، اما در حين معامله، هم بايع خيال مي‌کرده مالک مثمن است و هم مشتري اعتقاد داشته به اين که بايع مالک مثمن است، که در چنين موردي شيخ (ره) فرموده: اگر ثمن در يد بايع تلف شد، مساله ضمان وجود دارد.

اشکال اين است که چرا در اينجا حکم به ضمان کرده، اما در ما نحن فيه حکم به عدم ضمان؟ با اين که از نظر ظاهر ملاک هر دو يکيست.

در ما نحن فيه ضمان نيست، به خاطر اين که بايع ثمن را در مقابل مالي تضمين کرده، که مال بايع فضولي نيست و انسان نمي‌تواند با مال غير، نسبت به چيزي تضمين کند، که اين ملاک در فرضي هم که بايع و مشتري هر دو اعتقاد دارند که مثمن ملک بايع است وجود دارد.

اين دو معامله‌اي را انجام داده و بعد از معامله روشن مي‌شود که مثمن، ملک بايع نبوده است، که در اين فرض هم بايع، واقعا ثمن را به شيئي که مال خودش نبوده، تضمين کرده است. پس چرا در ما نحن فيه مي‌گوييد: ضمان نيست، اما در اينجا با اين که همان ملاک وجود دارد، قائل به ضمانيد؟

پاسخ شيخ (ره) از اين نقض

مرحوم شيخ (ره) فرموده: فرقش اين است که درست است که از نظر مضمون‌به اتحاد دارند و در هر دو مورد، مضمون‌به ملک ضامن نيست، ولکن در ما نحن فيه مشتري، با علم به فضولي بودن و غاصب بودن بايع، ثمن را در اختيار وي مي‌گذاشت، يعني مال خودش را با طيب نفس در اختيار بايع گذاشته، اما در اين فرض که بايع و مشتري معامله‌اي انجام مي‌دهند، اين چنين نيست که مشتري ثمن را با طيب نفس و بدون هيچ مقابلي در اختيار بايع گذارد، بلکه ثمن را در اختيار بايع گذاشته، در مقابل اين که چيزي هم داخل در ملک خود مشتري شود.

لذا طيب نفسي به تصرف مطلق بايع در اين فرض وجود ندارد، اما در ما نحن فيه اين طيب نفس وجود دارد، چون همين که اين مشتري مي‌داند که بايع غاصب است و ثمن را در اختيارش مي‌گذارد، معنايش اين است که چه مثمن داخل در ملک من شود و چه نشود، مي‌تواني در اين ثمن تصرف کني.

مثال نقضي ديگر به معامله فاسد

برخي از فقهاء اين فتوي را مورد مناقشه قرار داده و گفته‌اند: در جايي که معامله، معامله فاسديست و بايع، يا مشتري و يا هر دو علم به فساد معامله دارند نقض مي‌شود. مثلا در جايي که مبيع يا ثمن مجهول است، اگر بايع و مشتري که هر دو عنوان مالک را دارند، کسي که خودش مالک حقيقي مثمن است، با مالک حقيقي ثمن معامله کند و در معامله‌شان هم فساد وجود دارد و بايع يا مشتري و يا هر دو هم علم به فساد دارند، در اينجا با فرض علم به فساد، فقهاء فتوي داده‌اند که اگر مثمن در يد مشتري تلف شد، مشتري ضامن است و اگر ثمن هم در يد بايع تلف شد، بايع ضامن است.

شيخ (ره) فرموده: با اين فتوي، حکم ما نحن فيه در بيع فضولي را که مشتري با اين که علم دارد که بايع غاصب است، اگر ثمن را به او داد، چنانچه در يد بايع تلف شود، ضامن نيست، نقض کرده‌اند.

پاسخ شيخ (ره) از اين نقض

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين نقض فاسد است و اين که بخواهند با اين مورد، مطلب ما نحن فيه را مورد مناقضه قرار دهند باطل است، براي اين که در اينجا مضمون‌به مال ضامن است، يعني ثمن در مقابل مثمن مضمون‌به است و مثمن هم در مقابل ثمن مضمون‌به است.

بايع مثمن و مبيع را در مقابل ثمن به مشتري مي‌دهد و مثمن هم ملک واقعي بايع است، اما معامله‌شان بنا بر جهتي فاسد شده، ولي همين مقدار که مضمون‌به مال واقعي ضامن باشد کفايت مي‌کند، چون در هر معامله‌اي، بايع نسبت به ثمن و مشتري هم نسبت به مثمن ضامن است.

در اينجا چون مضمون‌به در هر طرف، چه در طرف بايع و چه مشتري، ملک هر کدام از اينها و ملک ضامن است، تضمين حقيقي تحقق پيدا مي‌کند.

بله از نظر نوع ضمان، در اينجا ديگر ضمان المسمي و ضمان معاوضي کنار مي‌رود، اما ضمان ديگري در اينجا موجود است، يعني در معامله صحيح ضمان معاوضي هست، يعني در مقابل اين صد تومان پولي که بايع از مشتري مي‌گيرد، اين جنس معين را ضامن است که به مشتري بدهد و بالعکس، اما در اينجا که معامله فاسد است، شيخ (ره) فرموده: شارع اين ضمان معاوضي خاص را امضا نکرده و لذا اين معامله باطل است، يعني اين مبيع معين در مقابل ثمن نيست و اين ثمن معين هم در مقابل مبيع نيست.

اما همين مقدار که با چيزي است که مال خودش بوده، اصل ضمان در اينجا مسلم است، ولو اين که اين نوع خاص از ضمان، که ضمان معاوضي باشد نيست، يعني وقتي معامله فاسد شد، بايع ضامن نيست که عين همان مثمن معين را به مشتري بدهد و مشتري هم ضامن نيست که عين همان ثمني را که در معامله معين کرده، به بايع بدهد.

اما چون اصل ضمان وجود دارد، بنا بر قاعده اقدام و قاعده «علي اليد» بايد مثل يا قيمتش را بپردازد، يعني اگر مثمن در يد مشتري تلف شد، مشتري بايد مثل يا قيمت اين مثمن، يعني ضمان المثل يا ضمان القيمه را بپردازد، که چه بسا قيمت اين مثمن از صد تومان کمتر يا بيشتر باشد.

بنابراين شيخ (ره) فرموده: نقض به بيع فاسد، موجب نقض کلام ما نمي‌شود و اين نقض فاسد است.

فقط يک مورد را استثناء کرده، که در بيع فاسد، تنها يک مورد هست، که حکمش حکم ما نحن فيه است و اين که در بيع فاسد به طور مطلق گفتيم: ضمان هست، اما يک مورد استثناء وجود دارد، که در آن ضماني در کار نيست و آن در جايي که منشا فساد در بيع فاسد، اين باشد که عوض يا معوض قابليت ملکيت شرعيه را نداشته باشد.

مثلا اگر بخواهند خمر يا خنزير را بفروشند، که بايع خمر را به هزار تومان فروخت و مشتري هم ثمن را به بايع داد، در حالي که مشتري هم عالم است به اين که اين معامله فاسد است و خمر ماليت شرعيه ندارد و لذا داخل در ملکش نمي‌شود، شيخ (ره) فرموده: در اينجا مثل ما نحن فيه بايد حکم به عدم ضمان کنيم.

در اين فرض استثناءً در ميان مصاديق بيع فاسد، حکم به عدم ضمان مي‌کنيم، همان طور که در ما نحن فيه هم مسئله عدم ضمان مطرح است، چون در اينجا هم مضمون‌به مال ضامن نبوده و خمر ماليت و ملکيت شرعيه ندارد و لذا اگر ثمن در يد بايع تلف شد، بايع ضامن نيست.

اما اطلاق کلمات فقها اقتضا مي‌کند که در اينجا هم ضمان باشد، اين قاعده که قبلا هم مفصل خوانديم، که «کل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، هر عقدي که در صحيحش ضمان وجود دارد، در فاسدش هم ضمان وجود دارد و اين کلام فقهاء اطلاق دارد، يعني اعم از اين که در آن عقد فاسد، علم به فساد باشد يا نباشد.

«و أمّا رجوع المشتري مع اعتقاد المتبايعين لمالكيّة البائع للمثمن عند انكشاف الخطأ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغير»، رجوع مشتري در فرضي که متبايعين اعتقاد به مالکيت بايع دارند، صحيح است و در اينجا بعدا که روشن مي‌شود که خطا بوده، يعني اين اعتقادشان باطل بوده، ضمان در کار هست و مثمن واقعا ملک بايع نيست، اما با اين حال در اين مورد حکم به ضمان کرده‌ايد، در حالي که همان ملاکي که به آن ملاک تکيه کرده و گفتيد: در ما نحن فيه ضمان نيست، در اينجا هم هست و بايع مشتري را به مال غير تضمين کرده است. «فلعدم طيب نفسه على تصرّف البائع فيه من دون ضمان»، چون مشتري مطلقا طيب نفس به تصرف بايع بدون اينکه در مقابل اين تصرف چيزي را بپردازد ندارد، «و إن كان ما ضمنه به غير ملك له و لا يتحقّق به التضمين»، اگرچه مشتري را به چيزي که ملک خودش نيست تضمين کرده است و به اين ملک غير، تضمين حقيقي تحقق پيدا نمي‌کند، «لأنّه إنّما طاب نفسه بتصرّف البائع لاعتقاد كون المثمن ملكاً له و صيرورته مباحاً له بتسليطه عليه و هذا مفقود فيما نحن فيه»، چون از اول رضايتش مشروط بوده و نفس مشتري راضي است به اين که بايع تصرف کند، چون معتقد است که مثمن ملک براي بايع است و مشتري خيال مي‌کند که اگر ثمن را در اختيار بايع بگذارد، مثمن براي مشتري مباح مي‌شود، که اين رضايت به شرط ضمان در ما نحن فيه مفقود است، «لأنّ طيب النفس بالتصرّف و الإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل»، چون طيب نفس به تصرف و اتلاف بدون ضمان، براي بايع نسبت به مال مشتري حاصل است، چون مشتري از اول که مالش را با علم به اين که اين بايع فضولي است، در اختيار بايع مي‌گذارد و اين احتمال را هم مي‌دهد که مالک اجازه نکند، معنايش اين است که هر کاري خواستي در اين ثمن انجام بده و خود همين در اختيار قرار دادن، اذن در اتلاف است.

«و ممّا ذكرنا يظهر أيضاً فساد نقض ما ذكرنا بالبيع مع علم المشتري بالفساد»، بعضي اين فتواي عدم ضمان در ما نحن فيه را به بيع فاسد نقض کرده‌اند، که در بيع فاسدي که مشتري علم به فساد دارد، «حيث إنّه ضمّن البائع بما يعلم أنّه لا يضمن الثمن به»، اين «حيث» توضيح براي نقض است، يعني چون مشتري بايع را به چيزي که مي‌داند تضمين نمي‌شود، يعني قابليت براي تضمين ندارد تضمين کرده است، «و كذا البائع مع علمه بالفساد ضمّن المشتري بما يعلم أنّ المشتري لا يضمن به»، همچنين بايع هم اگر علم به فساد داشته باشد، مشتري را به چيزي که مي‌داند به سبب آن تضمين نمي‌شود تضمين کرده است، «فكأنه لم يضمّنه بشي‌ء»، پس گويا بايع مشتري را و مشتري هم بايع در مقابل چيزي تضمين نکرده است.

بعد گفته‌اند: ملاک اين است که مالي باشد که قابل تضمين است، در اينجا هم که معامله فاسد است و لذا ثمن قابليت اين را که تضمين کننده مثمن باشد ندارد و همچنين مثمن هم قابليت اين که تضمين کننده ثمن باشد ندارد، پس چگونه در ما نحن فيه حکم به ضمان مي‌کنند؟

شيخ (ره) فرموده: «وجه الفساد: أنّ التضمين الحقيقي حاصل هنا»، وجه فسادش اين است که تضمين حقيقي در اين بيع فاسد حاصل است، «لأنّ المضمون به مال الضامن»، چون مضمون‌به مال ضامن است. «غاية الأمر أنّ فساد العقد مانع عن مضيّ هذا الضمان و التضمين في نظر الشارع»، نهايتا فساد عقد مانع از مضي اين ضمان در نظر شارع است، يعني اين ضمان خاص که اسمش را گذاشتيم ضمان معاوضي، در اينجا وجود ندارد، «لأنّ المفروض فساده»، چون فرض بر فساد عقد است و وقتي عقد باطل شد، ضمان معاوضي هم باطل مي‌شود، «فإذا لم يمضِ الشارع الضمان الخاصّ صار أصل إقدام الشخص على الضمان الحقيقي»، پس حال که شارع ضمان خاص را امضاء نکرد، اما اصل اقدام شخص، موجب ضمان حقيقي، يعني همان ضمان به مثل يا قيمت مي‌شود. «أو قاعدة إثبات اليد على مال من دون تسليط مجاني أو استئمان عن مالكه، موجباً لضمانه»، و يا قاعده اثبات يد بر مال بدون تسليط مجاني يا استيمان از مالک، که عرض کرديم قاعده «علي اليد» به موارد استيمان يا جايي که تسليط، تسليط مجاني باشد، تخصيص مي‌خورد، که «علي اليد» مي‌گويد: انسان بر هر مالي يد پيدا کرد ضامن است، مگر در جايي که به نحو تسلط مجاني مسلط شود و يا يدش يد اماني باشد. «موجبا لضمانه» خبر «صار» است، يعني اصل اقدام شخص صار موجبا لضمانه، «على الخلاف في مدرك الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه»، البته اين بنا بر اختلافي اين است که در قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» وجود دارد، که آيا دليلش را «علي اليد» بگيريم و يا قاعده اقدام؟ «و شي‌ء منهما غير موجود في ما نحن فيه، كما أوضحناه بما لا مزيد عليه»، و هيچ کدام يک از اين دو، يعني قاعده اقدام و «علي اليد» در ما نحن فيه وجود ندارد، که به طور کامل توضيح داديم.

بعد اين را تقويت کرده و فرموده: اگر در معاملات فضوليه، حکم به عدم ضمان کرديم، پس در معامله‌اي که مشتري ثمن را به شخص ثالثي تحويل مي‌دهد و ثمن در يد او تلف مي‌شود، آيا حکم ضمان مي‌کنيد؟ در حالي که حکم به ضمان در اينجا وجود ندارد. «و حاصله: أنّ دفع المال إلى الغاصب ليس إلّا كدفعه إلىٰ ثالث يعلم عدم كونه مالكاً للمبيع و تسليطه على إتلافه»، دفع مال به غاصب، مثل اين است که در يک معامله، ثمن را به شخص ثالث دفع کنند، که مراد از ثالث يعني ثالثي که اجنبي از معامله است، که مي‌داند مالک مبيع نبوده، «في أنّ ردّ المالك لا يوجب الرجوع إلى هذا الثالث»، که در اينجا هم اگر مالک رد کرد، موجب رجوع به اين ثالث نمي‌شود و شخص ثالث ضامن نيست.

«نعم....»، اين نعم استدارک از آن بيع فاسد است و مقداري در عبارت تشويش وجود دارد، يعني اين که گفتيم: در بيع فاسد ضمان وجود دارد، حال مي‌خواهيم بگوييم: در يک فرض مانند ما نحن فيه ضمان نيست. «لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك كالخمر و الخنزير و الحرّ قوي اطّراد ما ذكرنا فيه»، اگر فساد عقد از اين باب باشد که عوض قبول ملکيت شرعيه ندارد، مانند خمر، خنزير و حر، جريان آنچه در اين فرض ذکر کرديم، که فساد عقد از ناحيه عدم ملک است، قوي است، «من عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال»، از اين که عوض مملوک را با فرض علم مالک به حال ضامن نيست، که با وجود اين علم، اگر ثمن را در اختيار بايع گذاشت و در يد بايع تلف شد، اينجا ديگر بايع ضامن نيست، «كما صرّح به شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد»، همان گونه که کاشف الغطاء (ره) در شرح بر قواعد به آن تصريح کرده است.

نکته

ملاحظه مي‌کنيد که فقه خيلي مشکل هست، تا الان چند فرع را خوانديم، که در ظاهر خيلي شبيه به هم هستند، اما حکمشان متفاوت است، مثلا يک بيع فاسدي داريم که منشا فسادش جهل به عوض يا معوض است و يک بيع فاسدي هم داريم که منشا فسادش اين است که معوض قابليت ملکيت ندارد، که در يکي حکم به عدم ضمان و در ديگري حکم به ضمان مي‌کنيم، در ما نحن فيه هم که مساله فضولي هست، حکم به عدم ضمان مي‌کنيم.

اين فروعات با کمال تشابهي که با يکديگر دارند، اما مي‌بينيد که دقايقي در آن وجود دارد، که فقيه بايد دانه دانه بررسي کرده و حکم فقهي را صادر کند و لذا اين که مي‌گويند: قياس در مذهب ما نيست، براي اين است که اگر انسان بخواهد قياس کند، همه موارد بيع فاسد، يا همه موارد بيع را به يکديگر قياس کند، بيع فضولي و غير فضولي، يک هرج و مرج فقهي به وجود مي‌آيد.

لذا هنر فقیه در همين است که يکي يکي موارد را با حوصله و تعمق جدا کند و در هر مورد خاص، فتواي خاص آن را صادر کند.

«هذا»، هذا يعني تا اينجا اثبات کرديم که در ما نحن فيه ضمان نيست، «و لكن إطلاق قولهم: إنّ كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده يقتضي الضمان فيما نحن فيه و شبهه»، قول فقها که گفته‌اند: «کل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، در ما نحن فيه و شبه ما نحن فيه اقتضاي ضمان دارد، «نظراً إلى أنّ البيع الصحيح يقتضي الضمان ففاسده كذلك»، چون در ما نحن فيه بيع صحيح اقتضاي ضمان دارد، پس فاسدش هم اقتضاي ضمان مي‌کند. «إلّا أن يفسّر بما أبطلناه سابقاً»، در مورد «کل عقد...» سه احتمال وجود دارد؛ مراجعه فرماييد به صحفه ۱۰۲ کتاب، سطر ۱۸، اين تفسيري که الان مي‌خواهيم بخوانيم، در آنجا آمده، که مرحوم شيخ (ره) آن سه احتمال را در اينجا هم بيان کرده، که توضيحش را فردا عرض مي‌کنيم.