«توضيح ذلك: أنّ الضمان إمّا لعموم «على اليد ما أخذت، و إمّا لقاعدة الإقدام على الضمان الذي استدلّ به الشيخ و غيره على الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه...»

خلاصه مطالب گذشته

شيخ (ره) فرموده‌اند: در صورتي که مشتري عالم بوده به اين که بايع فضولي هست و مع ذلک با بايع معامله انجام داد، در صورتي که ثمن در يد بايع تلف شود، مشهور فقهاء در اين فرض قائل‌اند که بايع ضامن نيست و مشتري حق رجوع به بايع را ندارد.

دليلي که در کلمات فقهاء آمده اين است که مشتري، بايع را بلا عوض بر ثمن مسلط کرده است و وقتي که تسليط، تسليط مجاني باشد، وجهي براي ضمان وجود ندارد.

توضيح شيخ (ره) در تعليل اين حکم

مرحوم شيخ (ره) در توضيح اين مطلب فرموده: سبب ضمان يا بايد از موارد و مصاديق قاعده «علي اليد» باشد و يا از مصاديق قاعده اقدام و هيچ کدام از اين دو قاعده در اينجا جريان ندارد.

عدم جريان قاعده «علي اليد» در ما نحن فيه

در جايي که مشتري عالم بوده به اين که بايع فضولي است، اگر ثمن را به بايع تحويل داد و در دست بايع تلف شد، قاعده «علي اليد ما اخذت حتي تؤديه» که يکي از قواعد معروفه و مثبته ضمان در موارد ديگر هست، در اينجا جريان ندارد و نمي‌تواند اثبات کند که بايع ضامن است، زيرا عموم اين قاعده، به مواردي که يد، يد اماني باشد، چه امانت مالکيه و چه امانت شرعيه تخصيص خورده است.

لذا در جايي که يد، يد اماني باشد، ديگر آن يد ضمان آور نيست و اگر مال در آن يد تلف شد، وجهي براي ضمان ندارد و لذا در موارد امانت، مثل وديعه، اجاره و يا عاريه، اگر عين مال تلف شود، ضماني در کار نيست.

بعد شيخ (ره) فرموده: اگر در اين موارد ضماني نباشد، در ما نحن فيه به طريق اولي ضمان نيست، چون در اين موارد، مالک مال را نزد ديگري به عنوان وديعه گذاشته، يعني به عنوان اين که ديگري فقط اين مال را حفظ کند، اما اذن در اتلاف نداده و يا در عاريه، مال را براي اين که ديگري از آن انتفاع برد به او داده، اما اذن در اتلاف نداده، که در اين موارد، با اين که اذن در اتلاف نيست، فقهاء گفته‌اند: ضماني در کار نيست.

پس در ما نحن فيه به طريق اولي ضماني نيست، چون مشتري با دادن ثمن به بايع، اذن در اتلاف مي‌دهد. پس اگر در مواردي که اذن در اتلاف نيست ضماني نباشد، در ما نحن فيه که اذن در اتلاف است، به طريق اولي ضماني نيست.

بعد ادعايي را دفع کرده فرموده‌اند: اگر کسي ادعا کند که مشتري ثمن را مجانا در اختيار بايع قرار نداده، بلکه در مقابل عوض در اختيار بايع قرار داده، بنابراين اين تسليط، تسليط مجاني نيست.

اين تسليط مانند هبه فاسده نيست، که اگر واهب مالي را به متهب هبه کند و به خاطر نبود يکي از شرايط، هبه فاسد باشد، اگر عين موهوبه در يد متهب تلف شود در آنجا فقهاء فتوي به عدم ضمان داده‌اند.

مدعي مي‌گويد: ما نحن فيه يک تسليط مجاني مانند هبه فاسده که در آن ضمان نباشد نيست، بلکه ثمن را در مقابل مبيع به بايع مي‌دهد و بلا عوض ثمن را به بايع نمي‌دهد.

شيخ (ره) فرموده: اين دعوي مدفوع است و دفعش به اين است که عوضي تضمين آور است که ملک خود بايع باشد و از کيس بايع خارج شود، اما اگر بايع ثمن را در مقابل مال غير گرفت، اينجا ضمان آور نيست و اين تسليط، تسليط مجاني مي‌شود.

تسليط در مقابل عوض، زماني است که بايع از مال و ملک خودش چيزي را در مقابل اين ثمن قرار دهد، اما اگر از مال غير قرار داد، باز اين تسليط بلا عوض مي‌شود و مانند هبه فاسده، يا بيع بلا ثمن و يا اجاره‌ي بلا اجرت است، که فقهاء در اين عقود فاسده، حکم به عدم ضمان کرده‌اند.

بعد شيخ (ره) فرموده: از جوابي که از اين ادعا داديم، روشن مي‌شود که چرا قاعده اقدام در اينجا جريان ندارد.

قاعده اقدام، يعني کسي با فعل خودش بر ضمان اقدام کرده، که اين مُقدِم ضامن است، مثلا در معاملات معمولي، که بايع و مشتري هر دو مالکند، که بايع در مقابل ثمني که مي‌گيرد، ضامن مبيع و مشتري در مقابل مبيعي که مي‌گيرد، ضامن ثمن است. هم بايع اقدام بر ضمان کرده و هم مشتري، منتهي ضمان معاوضي است و لذا هر دو بعد از عقد بيع ضامنند، یعنی بايع ضامن مبيع و مشتري ضامن ثمن است.

آيا طبق قاعده اقدام مي‌توانيم بگوييم: اين که بايع ثمن را گرفته و در مقابل اين ثمن، اقدام بر ضمان کرده، لذا ضامن است و در نتيجه اگر در يدش تلف شود، ضامن است؟

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين قاعده هم در اينجا جريان ندارد، براي اين که اقدام بر ضمان در صورتي است که بايع در مقابل ثمن، از مال خودش چيزي قرار دهد، اما اگر بايع در مقابل ثمن، از مال غير قرار داد، اين ديگر عنوان اقدام بر ضمان را ندارد.

پس تا اينجا شيخ (ره) اثبات کرده‌اند که در فرضي که مشتري عالم است به اين که بايع فضولي است و ثمن را به بايع مي‌دهد و در يدش تلف مي‌شود و مالک اصلي هم معامله را اجازه نمي‌دهد، بايع ضامن نيست و مشتري حق رجوع به او را ندارد، چون نه قاعده «علي اليد» در اينجا جريان دارد و نه قاعده اقدام بر ضمان.

سوال:...؟

پاسخ استاد: در فرضي که مشتري عالم است، يعني مي‌داند در مقابل پولي که مي‌دهد، عوضي از مال بايع نيست، بلکه عوض از مال غير است و با وصف اين که مي‌داند، ثمن را به او مي‌دهد، که اين علم، ظهور عرفي دارد در اين که مشتري مطلقا تسليط کرده و مي‌گويد: اين ثمن در اختيار تو و کاري ندارم که مالک اجازه کند يا نکند، و الا در همين فرض علم، اگر مشتري شرط کند که ثمن را مي‌دهم، به شرط اين که مالک عقد را اجازه کند، اما اگر اجازه نکرد، حق تصرف در اين ثمن را نداري، ديگر حکم مساله فرق مي‌کند.

بعد مرحوم شيخ (ره) «ان قلت و قلت»ي را بيان کرده، که مستشکل مي‌گويد: همان کلام و تحقيقي را که در بيع غاصب ارائه کرده‌ايد، در اين جا هم پياده کنيم و نتيجه بگيريم که در اينجا تضمين حقيقتا وجود دارد.

شيخ (ره) در بيع غاصب وقتي خواسته بيع را تصحيح کند، فرموده: غاصب که مال ديگري را مي‌فروشد، بايد بنا گذارد بر اين که خودش مالک است، ولو ادعائا، يعني ادعا کند که من مالک هستم، تا اين که معاوضه و مبادله حقيقي صورت گيرد، که در آنجا بعد از اين بناء ادعايي، مساله بنا بر نظر ايشان حل شده و درست مي‌شود.

در اينجا هم مستشکل مي‌گويد: چه عيبي دارد که بگوييم: اين بايع که در مقابل ثمن مي‌خواهد مبيع را بدهد، ادعائا يا عدوانا بنا گذارد بر اين که مال خودش است، که اگر عدوانا يا ادعائا بنا گذاشت که اين مبيع مال خودش است، ثمن در مقابل مال بايع قرار مي‌گيرد نه در مقابل مال غير، منتهي ماليت مال بايع، يک ماليت عدواني و ادعايي است، اما اصل تضمين، يک تضمين حقيقي است، يعني در اينجا مشتري حقيقتا بايع را بر مال خودش تضمين مي‌کند، ولو مالي که به وسيله او در مقابل ثمن تضمين مي‌شود، يک مال ادعايي است و مال حقيقي بايع نيست.

همان طور که در تحقق مفهوم معاوضه در بيع غاصب مي‌گفتيم: اگر غاصب ادعا کند که اين مال، مال من است، با اين ماليت ادعايي اصل معاوضه حقيقتا تحقق پيدا مي‌کند، در اينجا هم مي‌گوييم: ماليت مبيع براي بايع ادعايي است، اما اصل تضمين، تضمين حقيقي است.

بنابراين مستشکل در دنباله اين مساله اثبات مي‌کند که ديگر اين تسليط، تسليط بلا عوض نيست، بلکه تسليط در مقابل عوض است، لذا حالا که تضمين در کار است، اگر ثمن در يد بايع تلف شود بايع ضامن است.

جواب شيخ (ره) از اين اشکال

مرحوم شيخ (ره) در مقام جواب فرموده: اول بايد ضمان را معنا کنيم و معناي آن اين است که اين شيء در عهده ضامن است، يعني اگر تلف شود، خسارتش از مال ضامن است، يعني بايد در مال ضامن نقصاني به وجود آيد، و الا اگر مثلا بگويم: ضامن اين مال شما هستم، به طوري که اگر تلف شد، مالي را از عمر گرفته و به تو مي‌دهم، اين ضمان نيست.

ضمان در اصطلاح فقهي، يعني تدارک يک مال بر عهده ضامن و خسارت يک مال از اموال ضامن، که معناي ضمان اين خصوصيت را به ما مي‌فهماند، که مضمون بايد از مال ضامن باشد و نمي‌شود که مضمون به مال غير باشد و به وسيله مال غير، خسارت مالي را بدهد.

لذا شيخ (ره) فرموده: بنا بر اين معناي ضمان، اين که مي‌گوييد: تضمين با يک مال ادعايي تحقق پيدا کند، حرف غلطي است.

بله مساله ادعا در تحقق مفهوم معاوضه اثر دارد، معاوضه يعني مالي در مقابل يک مال ديگر، چه اين مال حقيقي باشد يا ادعايي، اما در باب تضمين، اين چنين نيست که در مقابل مال تلف شده، تنها يک مالي باشد، چه ادعايي و چه حقيقي، بلکه در مقابل مال تلف شده، بايد حقيقتا مالي از اموال ضامن باشد، به طوري که تدارک صدق کند.

مرحوم شيخ (ره) قبلا هم اين مساله را در بحث «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، داشتند، که در آنجا هم ضمان را خيلي دقيق معنا کرده و فرموده‌اند: همان طور که خسارتي بر مال ديگري به وجود مي‌آيد، تدارکش هم به اين است که خسارت و نقصي هم بر مال ضامن به وجود آيد.

بنابراين اگر بخواهيم خسارت را از مال ديگري جبران کنيم، اينجا ديگر تدارک براي آن صدق نمي‌کند.

«توضيح ذلك: أنّ الضمان إمّا لعموم على اليد ما أخذت»، ضمان يا از راه قاعده علي اليد است، «و إمّا لقاعدة الإقدام على الضمان الذي استدلّ به الشيخ و غيره على الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه»، و يا از باب قاعده اقدام بر ضمان، يعني کسي که خودش بر ضمان اقدام کرده، که اين ضامن است، که شيخ (ره) و غير ايشان در قاعده «کل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، در فاسدش براي حکم به ضمان، به قاعده اقدام تمسک کرده‌اند، که بحث مفصلش را در سال گذشته ملاحظه کرديد.

«و الأوّل مخصَّص بفحوى ما دلّ على عدم ضمان من استأمنه المالك و دفعه إليه لحفظه كما في الوديعة»، قاعده «علي اليد» مخصَّص است به فحواي آنچه که دلالت دارد بر عدم ضمان کسي که مالک او را امين قرار داده است، يعني مالک به عنوان امين، مالش را در اختيار او قرار داده، مانند وديعه، که انسان مالش را نزد ديگري به وديعه مي‌گذارد و او را امين قرار مي‌دهد، براي اين که مالش حفظ شود، «أو الانتفاع به كما في العارية»، يا براي انتفاع بردن به مال، مثلا لباس را به ديگري مي‌دهد، تا فقط استفاده کند، اما ديگري را بر اصل اين مال امين قرار داده و لذا در عاريه هم اگر بدون تعدي و تفريط اين لباس در يد او تلف شد، ضامن نيست، «أو استيفاء المنفعة منه كما في العين المستأجرة»، يا استيفاي منفعت از مال، که در اجاره مساله منفعت است، در عاريه مساله انتفاع است و انتفاع قابل تمليک نيست، اما منفعت ماليت دارد و قابل تمليک است و لذا با عقد اجاره، مستاجر مالک منفعت مي‌شود. «فإنّ الدفع على هذا الوجه إذا لم يوجب الضمان فالتسليط على التصرّف فيه و إتلافه له ممّا لا يوجب ذلك بطريق أولى»، دفع به اين وجه، اگر موجب ضمان نشود، تسليط بر تصرف در مال و اتلاف آن به طريق اولي موجب ضمان نمي‌شود، که اين اولويت همان فحواست.

«و دعوى: أنّه إنّما سلّطه في مقابل العوض، لا مجّاناً»، مدعي مي‌گويد: در اينجا تسليط بلا عوض و مجاني نيست، «حتّى يشبه الهبة الفاسدة التي تقدّم عدم الضمان فيها»، حتي قيد براي مجانا است. يعني اگر اينجا هم تسليط مجاني بود، مثل هبه فاسده مي‌شد، که در بحث «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» گذشت که ضماني در هبه فاسده نيست.

«مندفعة: بأنّه إنّما سلّطه في مقابل ملك غيره»، اين دعوي مندفع است، چون در مقابل مال خودش مسلط نکرده، بلکه در مقابل ملک غير مسلط کرده، «فلم يُضمّنه في الحقيقة شيئاً من كيسه»، فاعل«لم يضمنه» مشتري است و ضمير مفعولي به بايع مي‌خورد، يعني مشتري بايع را به شيئي از کيسه خود بايع تضمين نکرده است. «فهو يشبه الهبة الفاسدة و البيع بلا ثمن و الإجارة بلا أُجرة»، «هو» يعني اين تسليط، شبيه هبه فاسده، بيع بلا ثمن و اجاره بلا اجرت است، که اينها همه از معاملات فاسده‌اند، «التي قد حكم الشهيد و غير واحد بعدم الضمان فيها»، که شهيد و غير واحدي از فقهاء به عدم ضمان در اين معاملات حکم کرده‌اند.

«و من ذلك يعلم عدم جريان الوجه الثاني للضمان و هو الإقدام على الضمان هنا»، «من ذلک» يعني از اين که تسليط در مقابل مال غير بوده، دانسته مي‌شود که وجه دوم هم که قاعده اقدام بود، جريان ندارد، «لأنّ البائع لم يُقدم على ضمان الثمن إلّا بما علم المشتري أنّه ليس ملكاً له»، چون بايع اقدام بر ضمان به ثمن نکرده، مگر به مالي که مشتري مي‌داند که ملک بايع نيست و اين اقدام به درد نمي‌خورد. اقدام بر ضمان در صورتي صدق مي‌کند، که انسان در مقابل مال، مالي را از کيسه‌اش قرار دهد.

«فإن قلت: تسلّطه على الثمن بإزاء مال الغير لبنائه و لو عدواناً على كونه ملكاً له»، تسلط بايع بر ثمن در مقابل مال غير، به خاطر اين است که ولو عدوانا يا ظلما، بنا گذاشته که مبيع ملک خودش هست و الان اين ثمن را مالک مي‌شود. «و لو لا هذا البناء لم يتحقّق مفهوم المعاوضة كما تقدّم في تصحيح بيع الغاصب لنفسه»، اگر اين بنا نباشد، اصلا مفهوم معاوضه تحقق پيدا نمي‌کند. همان گونه که در تصحيح بيع غاصب لنفسه گذشت، که «لنفسه» را معنا کرديم، که يعني ثمن داخل در ملک خودش شود و براي تصحيح معاوضه گفتيم که بايع بايد بنا گذارد بر اين که اين مال، مال خودش است، «فهو إنّما سلّطه على وجه يضمّنه بماله»، پس مشتري بايع را در صورتي بر مالش مسلط کرده، که بايع هم در مقابل مالش او را تضمين مي‌کند. منتها با مال عدواني، «إلّا أنّ كلّا منهما لمّا قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكيّة البائع للمثمن»، الا اين که بايع و مشتري در اينجا ديگر تسامح و قطع نظر کرده‌اند در اين که شارع مقدس حکم کرده که انسان، مال غير را مالک نمي‌شود. «و تعاقدا مُعرِضَين عن ذلك كما هو الشأن في المعاوضات الواردة على أموال الناس بين السرّاق و الظلمة»، بايع و مشتري عقد کردند، در حالي که هر دو از اين حکم شارع اعراض کردند، همان گونه که اين شأن معاوضاتي است که بر اموال مردم بين دزدان و ظلمه واقع مي‌شود، «بل بنى المشتري على كون المثمن ملكاً للبائع»، نه تنها بايع عدوانا چنين بنايي دارد، بلکه مشتري هم بنا گذاشته بر اين که مثمن ملک براي بايع است، «فالتسليط ليس مجّاناً، و تضمينه البائع بمقابل الثمن من ماله حقيقيّ»، اين «فالتسليط» جواب «لما»ست، پس تسليط مجاني نيست و اين که مشتري بايع را ضامن قرار داده که در مقابل ثمن، چيزي از مالش را بگيرد، ولو اين که مال، مال عدواني است، اما اصل اين تضمين، تضمين حقيقي است، «إلّا أنّ كون المثمن مالًا له ادّعائيّ»، ولی اين که مثمن ملک بايع باشد، ادعايي است.

بعد مستشکل تشبيه کرده و مي‌گويد: در جايي که بايع و مشتري هر دو جهل مرکب دارند، يعني اعتقاد دارند که اين مثمن ملک بايع است و روي همين اعتقاد، بايع مي‌فروشد و مشتري هم مي‌خرد، بعدا ظاهر مي‌شود که اين مال، مال بايع نبوده، همه فقهاء فتوي داده‌اند که اگر ثمن در يد بايع تلف شود، بايع ضامن است بالاجماع.

مستشکل مي‌گويد: در اينجا چطور مساله ضمان است، در ما نحن فيه هم همين طور باشد، «فهو كما لو ظهر المثمن المعيّن ملكاً للغير»، البته اين تشبيه فقط در مثمن معين است، يعني مثمن مشخص در مقابل مثمن کلي، که اگر بايع مثمن کلي مثلا يک کيلو گندم کلي را به صد تومان فروخت و يک کيلو گندم به مشتري داد، بعد معلوم شد که ملک غير بوده، در اينجا معامله بهم نمي‌خورد، چون مثمن يک کيلو گندم کلي بوده، بايد اين يک کيلو گندم را کنار گذاشته و يک کيلو گندم ديگر از اموالش را به او بدهد.

لذا تشبيه در موردي است که مشبه به مثمن معين خارجي است. «فإنّ المشتري يرجع إلى البائع بالثمن مع التلف اتّفاقاً»، اگر ثمن در يد بايع تلف شده باشد، مشتري به اجماع فقهاء به او رجوع مي‌کند، «مع أنّه إنّما ضمّنه الثمن بإزاء هذا الشي‌ء الذي هو مال الغير»، در حالي که مشتري بايع را در مقابل ثمن، به ازاي اين شيء که مال غير است، ضامن کرده، «فكما أنّ التضمين هنا حقيقي، و كون المثمن مالًا له اعتقاديّ لا يقدح تخلّفه في التضمين»، پس همان طور که تضمين در اينجا حقيقي است و اين که مثمن به اعتقاد و جهل مرکب مال بايع است، بعد از اين که معلوم شد اين مبيع و مثمن، مال بايع نيست، در اصل تضمين ضرري نمي‌رساند، «فكذلك بناء المشتري في ما نحن فيه على ملك المثمن عدواناً لا يقدح في التضمين الحقيقي بماله»، در ما نحن فيه هم بناء مشتري بر ملکيت مثمن عدوانا، ضرري به اين تضمين نمي‌رساند و تضمين حقيقي به مال بايع مي‌باشد.

«قلت: الضمان كون الشي‌ء في عهدة الضامن و خسارته عليه»، شيخ (ره) فرموده: اين اشکال طول و درازي که بيان کرديد، جوابش در يک کلمه است، که معناي ضمان اين است که شيء در عهده ضامن است، يعني اگر تلف شد، تدارک و خسارتش از مال ضامن است. «و إذا كان المضمون به ملكاً لغير الضامن واقعاً فلا يتحقّق الضمان الحقيقي مع علمهما بذلك»، و اگر مضمون به، يعني آنچه با آن ضمان پرداخت مي‌شود، واقعا ملک غير ضامن باشد و بايع و مشتري هم هر دو علم دارند که اين مال، مال غير است، ضمان حقيقي تحقق پيدا نمي‌کند. «و ما ذكر من بناء المتعاقدين في هذا العقد على كون المثمن ملكاً للبائع الغاصب مع كونه مال الغير»، پس اين که گفته‌ايد: متعاقدين بنا گذارند که عدوانا ملک براي بايع غاصب باشد، در حالي که مال غير است، «فهو إنّما يُصحّح وقوع عقد التمليك و التملّك منهما ادّعاءً مع عدم كون البائع أهلًا لذلك في الواقع»، اين بناء در وقوع عقد تمليک اثر دارد و تملک ادعائي آن دو را تصحيح مي‌کند، در حالي که بايع واقعا اهل تملک نيست، يعني اين چنين نيست که بگوييم: بايع واقعا مالک شده است، «و إلّا فأصل المعاوضة حقيقة بين المالكين و الضمان و التضمين الحقيقي بالنسبة إليهما»، وگرنه معاوضه حقيقيه، بين دو مالک است و ضمان و تضمين حقيقي هم، نسبت به دو مالک واقعي است، «و لذا ينتقل الثمن إلى مالك المبيع و يدخل في ضمانه بمجرّد الإجازة»، و لذا ثمن به ملک مالک مبيع مي‌رود و به مجرد اجازه داخل در ضمان مالک اصلي مبيع مي‌شود، يعني مجيز در مقابل ثمن ضامن است، که مبيع را به مشتري بدهد.

«و الحاصل: أنّه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن»، پس حقيقتا در تسليط مشتري نسبت به بايع بر ثمن تضميني صورت نگرفته است.