«نعم، على القول بالنقل يقع الإشكال في جواز إجازة العقد الواقع على الثمن؛ لأنّ إجازة مالك المبيع له موقوفة على تملّكه للثمن؛ لأنّه قبلها أجنبيّ عنه...»

مرحوم شيخ (اعلي الله مقامه الشريف) در مقام توضيح فرمايش فخر المحققين (ره) که فرموده: مساله بطلان و عدم بطلان تتبع عقود مبتني است بر اين که اجازه را در عقد فضولي کاشفه بدانيم يا ناقله، که بنا بر اين که اجازه را کاشفه بدانيم، تتبع عقود هيچ اشکالي ندارد، نه در عقد دوم و نه در عقد اول.

اما بنا بر اين که اجازه را ناقله بدانيم، مرحوم شيخ (ره) فرموده: هم اشکال در عقد دوم وجود دارد و هم در عقد اول. مثلا بايع فضولي روز شنبه مال مالک را به مشتري مي‌فروشد و ثمن را از مشتري مي‌گيرد و فرض اين است که مشتري هم عالم است به اين که اين بايع غاصب است، مع ذلک ثمن را در اختيار بايع قرار مي‌دهد و روز يکشنبه بايع با اين ثمن جنسي را خريداري مي‌کند.

مالک مبيع در عقد روز شنبه، امروز که دوشنبه است، آن عقد را اجازه مي‌کند و فرض هم بر اين است که اجازه را ناقله مي‌دانيم، شيخ (ره) فرموده: بنا بر ناقليت اجازه، هم نسبت به عقد دوم اشکال وجود دارد و هم نسبت به عقد اول.

اما نسبت به عقد دوم، چون مالک قبل از اجازه، نسبت به عقد دوم کاملا اجنبي است و مالک زماني مي‌تواند عقد دوم را اجازه کند، که مالک ثمن باشد، همان ثمني که بايع روز يکشنبه با آن جنسي خريده و مالک اصلي، عقد دوم را زماني مي‌تواند اجازه کند، که مالک ثمن باشد و فرض اين است که چون اجازه ناقله است، قبل از تحقق اجازه، مالکيت مالک نسبت به ثمن محقق نشده است. پس مالک، نسبت به اين عقد دوم کاملا اجنبي است، پس اجازه وي نسبت به اين عقد دوم تاثيري ندارد.

اما نسبت به عقد اول هم مالک نمي‌تواند اجازه کند، به دليل اين که چون مشتري عالم است به اين که بايع غاصب است، ثمن را با فرض علمش در اختيار بايع قرار داده و بايع را بر آن مسلط کرده است. به تعبير مرحوم شيخ (ره)، اين تسليط قبل از انتقال ثمن به اين مجيز است، چون فرض اين است که اجازه ناقله است، پس قبل از اجازه، اين ثمن به ملک مجيز منتقل نشده و با اين تسليطي که مشتري کرده، ثمن داخل در ملک بايع شده است.

پس ديگر موردي براي اجازه نمي‌ماند، چون ثمني وجود ندارد، تا مالک بخواهد آن را اجازه کند و عقد عقد بلا ثمن مي‌شود، پس عقد اول را هم مالک از باب اين که موردي براي اجازه وجود ندارد، نمي‌تواند اجازه کند.

لذا شيخ (ره) فرموده: بنا بر ناقليت اجازه، هم اشکال در عقد دوم وجود دارد و هم در عقد اول.

احتمال صحت بنا بر ناقليت

سپس مطلبي را که فخر المحققين (ره) احتمالش را داد، بيان و رد کرده‌اند.

فخر المحققين در آخر کلامشان احتمال داده‌اند که بنا بر ناقليت اشکالي نباشد، همان طور که بنا بر کاشفيت اشکالي وجود نداشت، که دليلشان اين بود که گرچه بنا بر ناقليت، قبل از اجازه ثمن در ملک مالک مجيز داخل نشده، اما اين مالک، حقي نسبت به عقد اول و ثمن در آن پيدا کرده و آن اين که مالک حق دارد که عقد را اجازه کرده و ثمن را داخل در ملک خودش کند و اين را نمي‌توانيم منکر بشويم، ولو اجازه ناقله باشد، اما اين حق از اول وجود دارد و هم مي‌تواند رد کند.

بعد فخر المحققين (ره) فرموده: اين حق مالک مجيز بر اين تسليط به بايع غاصب مقدم است، چون در دوران امر بين رعايت حال مالک و رعايت حال غاصب، «الغاصب يوخذ بأشق الاحوال و المالک يوخذ بأجود الاحوال».

نقد و بررسي شيخ (ره) بر اين احتمال

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين فرمايش فخر المحققين (ره) ناتمام است و وجهي براي اين فرمايش نمي‌بينيم. البته جداي از اين مساله که اين کبري که «الغاصب يوخذ بأشق الاحوال»، هيچ مدرکي ندارد، بياييم اسباب را بررسي کنيم، آيا سبب ملکيت بايع غاصب مقدم است و يا سبب ملکيت مالک مجيز؟

روشن است که مشتري وقتي اين مال را به بايع تسليط کرده و بايع را بر ثمن مسلط کرده، سبب تسليط زمانا مقدم بر اجازه مالک است. بله اگر مالک هم اجازه دهد، اجازه هم سبب است، يعني جزء سبب است. اما سبب تسليط مقدم بر اين سبب دوم است، لذا بايد ملاحظه حال سبب مقدم را کنيم.

اشکال استاد محترم بر اين اشکال

البته اشکالي به ظاهر به ذهن مي‌آيد، که اين جواب مرحوم شيخ (ره) ارتباطي به فرمايش فخر المحققين (ره) ندارد. فخر المحققين کاري به تقدم و تاخر سبب از نظر زمان ندارد، بلکه به «الغاصب يوخذ بأشق الاحوال و المالک يوخذ بأجود الاحوال» تمسک کرده و از اين باب است که خواسته بگويد: حق مالک، رتبتاً مقدم بر حق غاصب است و تقدم رتبي مورد نظر فخرالمحققين است. اما جوابي که مرحوم شيخ (ره) داده، بنا بر تقدم سبب از نظر زماني است. حال اين اشکال را دقت فرماييد، که آيا اين اشکال وارد است يا نه؟

اشکال شيخ (ره) بر بطلان بنا بر ناقليت

مرحوم شيخ (ره) در آخر اشاره کرده‌اند به اين که اين اشکالي که بنا بر ناقليت بيان کرديم و فخر المحققين (ره) هم بيان کرده، فخرالمحققين (ره) هم در اول کلامش فرموده، اين اشکال مبتني است بر اين فتوايي که فقهاء داده‌اند، که مشتري اگر علم دارد به اين که بايع غاصب است و ثمن را تحويل بايع داد، ديگر حق استرداد ثمن ندارد، چون بايع را بر آن تسليط کرده، به يک تسليط مجاني، که بنا بر ناقليت، اين تسليط سبب مقدم بر اجازه است، لذا قبل از آنکه مالک اجازه دهد، بايع مسلط شده، پس بيع بلا ثمن مي‌شود.

شيخ (ره) فرموده: در اين فتواي فقهاء دو احتمال مي‌دهيم؛ يک احتمال اين که فقهاء که فتوي داده‌اند به اين که مشتري حق استرداد ثمن را ندارد، براي اين است که اين تسليط، تسليط مجاني مطلق است، که بنا بر اين احتمال، همه حرفهايي که تا به حال زديم درست است.

اما احتمال دوم اين است که ممکن که اصحاب و فقهاء، اين تسليط را يک تسليط مشروطي بدانند، يعني مشتري مي‌گويد: مي‌دانم تو بايع غاصبي، ثمن را در اختيار تو قرار مي‌دهم و تو را مسلط بر ثمن مي‌کنم، به شرط اين که مالک اجازه ندهد، اما اگر مالک اجازه داد، اين ثمن مال خود مالک است.

اگر اين احتمال را در فتواي فقهاء داديم، که اينها تسليط را مطلق نمي‌دانند، بلکه مشروط مي‌دانند، آن وقت بنا بر ناقليت هم، ديگر مساله بيع بلا ثمن به وجود نمي‌آيد، چون از اول که ثمن در اختيار بايع قرار داده شد، يک تسليط مشروط بوده و نه مطلق، لذا اگر مالک اجازه داد، اين ثمن مال مالک مي‌شود.

«نعم، على القول بالنقل يقع الإشكال في جواز إجازة العقد الواقع على الثمن»، بنا بر ناقليت فرموده‌اند: هم در عقد دوم اشکال است و هم در عقد اول، «علي الثمن»، يعني بر ثمن عقد اول، يعني بايع در عقد دوم، با ثمني که در عقد اول گرفته، جنسي را در عقد دوم خريده، که مالک اين عقد دوم را نمي‌تواند اجازه کند، «لأنّ إجازة مالك المبيع له موقوفة على تملّكه للثمن»، چون مالک مبيع در عقد اول، اگر بخواهد عقد دوم را اجازه کند، اين اجازه موقوف بر تملک مالک بر ثمن است، بايد مالک ثمن باشد، تا بخواهد عقد دوم را اجازه دهد، «لأنّه قبلها أجنبيّ عنه»، و الا اگر مالک ثمن نباشد، حکم اجنبي را دارد، چون مالک قبل از اجازه اجنبي از ثمن است. «و المفروض أنّ تملّكه الثمن موقوف على الإجازة على القول بالنقل»، بنا بر ناقليت حرف مي‌زنيم، که اگر بخواهد اين مالک ثمن باشد، موقوف بر اجازه است و تا اجازه نيايد، مالک ثمن نمي‌شود. «و كذا الإشكال في إجازة العقد الواقع على المبيع بعد قبض البائع الثمن أو بعد إتلافه إيّاه»، همچنين در عقدي که بر مبيع واقع است، يعني عقد اول، بعد از اين که بايع ثمن را گرفته و يا بعد از اين که آن را اتلاف کرده است، «على الخلاف في اختصاص عدم رجوع المشتري على الثمن بصورة التلف و عدمه»، «عدمه» يعني عدم اختصاص، قبلا خوانديم اختلاف است که آيا مشتري فقط در صورت وجود ثمن مي‌تواند به بايع رجوع کند و يا اين که به هيچ وجهي نمي‌تواند رجوع کند، چه ثمن موجود باشد و چه نباشد.

حال چرا در عقد اول هم اشکال است؟ «لأنّ تسليط المشتري للبائع على الثمن قبل انتقاله إلى مالك المبيع بالإجازة، فلا يبقى مورد للإجازة»، اين «لان» تعليل براي آن اشکال است، چون اين که مشتري بايع را بر ثمن تسليط کرده، قبل از انتقال ثمن به مالک مبيع است. لذا ديگر موردي براي اجازه باقي نمي‌ماند.

«و ما ذكره في الإيضاح: من احتمال تقديم حقّ المجيز لأنّه أسبق و أنّه أولى من الغاصب المأخوذ بأشقّ الأحوال»، اين همان مطلبي است که در صفحه قبل فرموده: «و يحتمل ان يقال»، که احتمال داد حق مجيز مقدم باشد، چون حق مجيز اسبق است و اين که مجيز اولي از غاصبي است که مأخوذ بأشق احوال است.

حال شيخ (ره) خواسته جواب آن را در اينجا بيان کند، «فلم يعلم له وجه بناءً على النقل»، که وجهي براي آن بنا بر ناقليت پيدا نکرديم. بايد ببينيد که کدام سبب، از نظر زمان مقدم و کدام موخر است، «لأنّ العقد جزء سبب لتملّك المجيز»، چون عقد جزء سبب است براي اين که مجيز مالک شود، «و التسليط المتأخّر عنه علّة تامّة لتملّك الغاصب»، در حالي که تسليطي که متاخر از عقد است، -چون بعد از عقد، مشتري ثمن را به بايع تسليط مي‌کند- اين تسليط علة تامة براي تملک غاصب است، پس در زمان تسليط، نسبت به غاصب علت تامه ملکيتش آمده و آن تسليط است، اما نسبت به مالک جزء سبب آمده، «فكيف يكون حقّ المجيز أسبق؟»، پس چگونه حق مجيز اسبق است؟

«نعم»، اين استدارک براي اين است که تا به حال مطالبي که بيان کرده و گفتيم که بنا بر ناقليت اشکال دارد، مبتني بر فتواي فقهاء بود که گفته‌اند: مشتري بايع را مطلقا مسلط کرده و تسليط، تسليط مطلق است.

حال فرموده: «يمكن أن يقال: إنّ حكم الأصحاب بعدم استرداد الثمن، لعلّه لأجل التسليط المراعى بعدم إجازة مالك المبيع»، اين که فقهاء فتوي داده‌اند به اين که مشتري ثمن را نمي‌تواند استرداد کند، شايد به سبب تسليط مراعي است و نه مطلق، که مي‌گويد: تو مسلطي، به شرط اين که مالک اجازه ندهد. «لا لأنّ نفس التسليط علّة تامّة لاستحقاق الغاصب على تقديري الردّ و الإجازة»، نه اين که خود تصديق علت تامه باشد براي استحقاق غاصب، که معنايش اين است که چه مالک اجازه کند و چه رد، تو اختيار داري که در اين ثمن تصرف کني.

بعد مرحوم شيخ (ره) اين احتمال را تقويت کرده که «و حيث إنّ حكمهم هذا مخالف للقواعد الدالّة على عدم حصول الانتقال بمجرّد التسليط المتفرّع على عقد فاسد»، چون اين حکم فقهاء مخالف قواعدي است که در باب معاملات داريم، که تسليط را هيچ فقيهي سبب براي ملکيت ندانسته و فقط در اين مورد، فقهاء آن را دخيل در ملکيت دانسته‌اند. این مخالف با قواعدي است که دلالت بر عدم حصول انتقال بمجرد تسلیط دارد، پس «وجب الاقتصار فيه على المتيقّن»، که بر متيقن بايد اقتصار شود، «و هو التسليط على تقدير عدم الإجازة»، که تسليط بر فرض عدم اجازه است.

«فافهم»، فافهم را اشاره گرفته‌اند به اين که دقت کن که در اين مطلب قبلي اشکالي است و اشکال را هم مختلف بيان کرده‌اند.

مرحوم ايرواني (ره) در حاشيه اشکال را اين چنين بيان کرده که اشاره دارد به اين که «وجه عدم جواز استرداد، اذا کان هو التسليط المجاني و هو مطلق غير مقيد بالاجازه»، مرحوم ايرواني (ره) فرموده: اين مشتري چون مي‌داند اين بايع غاصب است و ثمن را مي‌دهد، اصلا به اين معناست که مي‌خواهد بگويد: کاري به مالک اصلي اصلا ندارم، و الا آدم عاقل وقتي مي‌داند که اين بايع فضولي غاصب است، ثمن را به او نمي‌دهد.

پس وقتي با علم به غاصب بودن، ثمن را به او داد، اين معنايش اين است که مي‌گويد: «متوقع لاجازة المالک» نيستم و اصلا تو را همه کاره و مالک مي‌دانم.

لذا اين که فقهاء گفته‌اند: مشتري نمي‌تواند استرداد کند، از باب اين است که تسليط مطلق است و مقيد نيست.

بعد از مباحث اجازه، مسائل مربوط به رد را بيان کرده‌اند.

محقق رد

اولين مطلب اين است که حال که مي‌گوييم: مالک حق رد دارد، رد با چه چيزي محقق مي‌شود؟

رد قولي

فرموده‌اند: هم با قول محقق مي‌شود و هم با فعل، منتهي قول بايد يک قول صريح باشد و کنايه نباشد، قولي باشد که در بيان معناي رد روشن باشد، مثل اين که بگويد: «رددت»، اما اگر از اقوالي باشد که صريح در رد نيست، رد با آن محقق نمي‌شود.

شيخ (ره) به دو استصحاب در اينجا تمسک کرده؛ يکي استصحاب اين که اين عقد فضولي، قبل از آن که مالک قول غير صريح را بگويد، مثلا گفته: اين عقد به درد من نمي‌خورد، از طرف اصيل لازم بوده، حالا بعد از اين که اين قول را گفت، شک مي‌کنيم که آن لزوم از طرف اصيل، آيا باقي است يا نه؟ استصحاب بقاي لزوم از طرف اصيل را مي‌کنيم.

استصحاب دوم اين است که قبل از آن که مالک مجيز اين قول را بيان کند، اين عقد قابليت اجازه را داشت، حال بعد از بيان اين قول غير صريح، شک مي‌کنيم که آيا قابليتش براي اجازه باقي است يا نه؟ استصحاب بقاي قابليت براي اجازه را مي‌کنيم.

رد فعلي

بعد فرموده‌اند: با فعل هم رد واقع مي‌شود. اما افعال چند نوع‌اند؛ قسم اول اين است که يک سري افعالي داريم، که افعال مخرج از ملک است، که قطعا عنوان رد را دارند و عقد فضولي را به طور کلي از بين مي‌برند، مثل اين که فضولي مال مالک را به مشتري فروخته، اما مالک همان مال را به شخص ديگر بفروشد و يا هبه کند، که تمام اينها افعال مخرج از ملک است، شيخ (ره) فرموده: ديگر محلي براي اجازه باقي نمي‌گذارد.

قسم دوم افعالي است که مخرج از ملک نيست، مثل اين که بايع فضولي خانه مالک را به مشتري فروخته، اما مالک آن را اجاره مي‌دهد و منفعت آن را ملک ديگري مي‌کند، آيا چنين افعالي عنوان رد را دارند يا نه؟

بيان يک تنافي

شيخ (ره) فرموده: در اين که در اينجا يک تنافي وجود دارد، بحثي نيست، چون از يک طرف اين تصرفي که مالک کرده، تصرفي است که مالک در ملک خودش کرده و خانه خودش را اجاره داده، پس تصرفش صحيح است و از يک طرف هم نسبت به عقد فضولي اول که واقع شده و خانه‌اش را فروخته، اگر اجازه‌اش بخواهد از زمان عقد تاثير بگذارد، معنايش اين است که صحت تاثير اجازه از زمان عقد، ملازم با اين است که اين اجاره‌اي که داده، باطل باشد، چون اجاره در ملک خودش واقع نمي‌شود، يعني وقتي اجازه تاثير از زمان عقد مي‌گذارد، يعني اين خانه ملک مشتري بوده و خانه ديگري را اجاره داده است.

سه احتمال در افعال غير مخرج از ملک

شيخ (ره) در اينجا سه احتمال داده؛ يک احتمال اين است که بگوييم: تصرفي که مالک انجام داده، در ملک خودش و تصرف صحيحي بوده و صحت تصرفي که مالک کرده، مانع از وقوع تصرف ديگر شود، يعني بگوييم: ممتنع است که اجازه بعدا محقق شود.

احتمال دوم اين است که بگوييم: اين اجازه‌اي که بعد مي‌دهد، به طور کلي تصرفي را که مالک انجام داده ابطال مي‌کند.

احتمال سوم هم اين است که اين تصرف دوم، يعني اجازه، آن عقد را بر غير وجه قرار دهد، يعني اين تصرف اول به ضميمه اجازه آن عقد را بر غير وجهش قرار دهد، يعني فضولي که خانه را فروخته، وقتي عين منتقل مي‌شود، منفعت هم به تبع او هست، پس حال که مالک منفعت را اجاره داد، يعني خانه را اجاره داد و منفعت را به ديگري تمليک کرد، بعد هم آن عقد اول را اجازه کرد، عقد اول با اين که اقتضاي اين را داشت، که هم عين و هم منفعت به مشتري منتقل شود، اما با اين کارهايي که بعد انجام شد، بگوييم: فقط عين منتقل مي‌شود و نه منفعت.

«مسألة في أحكام الردّ، لا يتحقّق الردّ قولًا إلّا بقوله: «فسخت» و «رددت» و شبه ذلك ممّا هو صريح في الردّ»، رد قولي تحقق پيدا نمي‌کند، مگر اين که بگويد: «فسخت» و «رددت» و مانند آن از الفاظي که صريح در رد است، «لأصالة بقاء اللزوم من طرف الأصيل و قابليّته من طرف المجيز»، اگر مالک گفت: از اين عقد خوشم نمي‌آيد، شک مي‌کنيم که با اين بيان، آيا رد محقق شده يا نه؟ استصحاب کرده مي‌گوييم: قبل از اين بيان از طرف اصيل عقد لازم بود و حالا هم لازم است. استصحاب دوم هم بقاء قابليت عقد از طرف مجيز است، که قبل از اين قول، عقد از طرف مجيز قابل اجازه بود، حالا هم آن را استصحاب مي‌کنيم. «و كذا يحصل بكلّ فعل مخرجٍ له عن ملكه بالنقل أو بالإتلاف و شبههما»، همچنين رد به هر فعلي که مال را از ملک مالک اخراج مي‌کند حاصل مي‌شود، مثل نقل يا اتلاف و يا شبه اين دو، «كالعتق و البيع و الهبة و التزويج و نحو ذلك»، مثل تزويج، عتق، بيع و هبه، که مراد از تزويج، دختري است که فضولتا به ديگري تزويج شده، خودش را به عقد شخص ديگري در آورد، «و الوجه في ذلك: أنّ تصرّفه بعد فرض صحّته مفوّت لمحلّ الإجازة؛ لفرض خروجه عن ملكه»، تصرف اين مالک بعد از فرض صحت تصرف، مفوت محل اجازه است، چون از ملکش ديگر خارج شده، پس محلي براي اجازه باقي نمي‌ماند. يعني ديگر چيزي در ملکش نيست، که بخواهد آن را اجازه کند.

«و أمّا التصرّف الغير المخرج عن الملك كاستيلاد الجارية و إجارة الدار و تزويج الأمة»، اما تصرفات غير مخرج از ملک، مثل استيلاد جاريه، که فضولي کنيز مالک را فروخته و مالک هم بعدا اين کنيز را مستولده کرد، يا خانه را مالک اجاره داده و يا امه را مالک به ديگري تزويج کرده، «فهو و إن لم يخرج الملك عن قابليّة وقوع الإجازة عليه»، اين ولو اين که ملک را از قابليت اجازه بر ملک اخراج نمي‌کند، «إلّا أنّه مخرج له عن قابليّة وقوع الإجازة من زمان العقد»، اما ديگر اجازه از زمان عقد نمي‌تواند موثر باشد، «لأنّ صحّة الإجازة على هذا النحو توجب وقوعها باطلة»، چون تاثير اجازه از زمان عقد موجب مي‌شود که اين تصرفات و افعال باطل باشند. وقتي مي‌گوييم: اين اجازه از زمان عقد تاثير مي‌گذارد، معنايش اين است که اين استيلاد و اجاره‌اي که مالک انجام داده، باطل باشد. «و إذا فرض وقوعها صحيحة منعت عن وقوع الإجازة»، و از آن طرف اگر فرض کنيم که اين افعال، استيلاد و اجاره صحيح باشد، اينها مانع از وقوع اجازه مي‌شوند، يعني مانع از تاثير اجازه از زمان عقد مي‌شوند.

«و الحاصل: أنّ وقوع هذه الأُمور صحيحة، مناقض لوقوع الإجازة لأصل العقد»، خلاصه مطلب اين است که وقوع اين امور به نحو صحيح، مناقض با وقوع اجازه از زمان عقد است.

سوال:...؟

پاسخ استاد: خود تصرف مخرج نيست، اما اين دو واقعا با هم تنافي دارند. گاهي مي‌گوييم: تاثير اجازه از زمان اجازه باشد، اين مانعي ندارد، منتها آنچه موجب اشکال است اين است که اين اجازه، از زمان عقد بخواهد اثر گذارد، که معنايش اين است که ديگر اين اجازه مالک صحيح نبوده، چون مال خودش را اجاره نداده و مال ديگري را اجاره داده است.

استيلاد يعني استيلادي که ولد از مالک باشد، که معلوم مي‌شود که اگر اين جاريه را مستولده کرده، ولد خود مالک نبوده و در ملک ديگري اين ولد به وجود آمده است.