بعد شيخ (ره) به آن دليل دوم کساني که گفته‌اند: نياز به اجازه ندارد اشاره کرده‌اند، که آنها دو دليل ذکر کرده بودند، که دليل اول، دليل واضح الفسادي بود، که شيخ (ره) اصلاً متعرض إبطال آن نمي‌شود.
اما دليل دوم اينها که در اينجا دو قضيه شرطيه درست کنيم، که در ضمن نقل مال معين و در ضمن اين که اين شخص قصد کرده، که مال معين را منتقل کند، يا قصد نقل مال خودش هم حاصل شده و يا حاصل نشده و از يکي از اين دو صورت خارج نيست، اگر قصد به نقل مال خودش، در ضمن نقل مال معين، که در واقع مال اين بايع است حاصل شده باشد، ديگر نياز به اجازه ندارد، براي اين که در واقع اين مال، مال بايع است، اما خبر ندارد، قصد به نقل مال خودش، در ضمن نقل اين مال معين واقع شده است.
اما اگر قصد مال خودش، در ضمن نقل مال معين حاصل نشده باشد، اصلاً عقد واقع نشده و عقد فاسد است، لذا ديگر عقدي نيست که بگوييم: نياز به اجازه داشته باشد.
مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين دليل باطل است، در ميان اين دو قضيه شرطيه، قضيه شرطيه دوم را اختيار مي‌کنيم، يعني مي‌گوييم: بين اين که نقل مال معيني را که در واقع مال خودش هست قصد کند و بين قصد نقل مال خودش هيچ ملازمه‌اي وجود ندارد. انسان مي‌تواند نقل مال معيني را قصد کند، ولو در واقع هم مال خودش باشد، اما چون نمي‌داند، بين اين و بين قصد نقل مال خودش ملازمه نيست.
ايشان فرموده: ما قضيه‌ي شرطيه دوم را اختيار مي‌کنيم، اما بطلان تالي را در اينجا قائل مي‌شويم، يعني اگر قصد مال خودش حاصل نشده باشد، تالي که عدم وقوع العقد بود را قبول نداريم و به بطلان تالي حکم مي‌کنيم.
مرحوم شيخ (ره) فرموده: به طور کلي در باب معاملات دو نوع صحت داريم؛ يکي صحت تأهليه و ديگري صحت فعليه است. براي صحت تأهليه تنها قصد نسبت به اصل بيع لازم است، يعني قصد نقل اين مال معين، در مقابل يک عوض، که اگر چنين قصدي محقق شد، عقد صحيح است بصحة تأهليه، يعني هنوز به مرحله‌ي لزوم و وجوب وفا نرسيده، اما أهليت و شأنيت براي لزوم را دارد.
اما اگر عقدي بخواهد به صحت فعليه برسد، يعني همان که عقد لازم و تام و تمام شود، براي چنين عقدي، قصد به اصل نقل مال معين کافي نيست، بلکه براي صحت فعليه بايد نقل مال معين را به عنوان و به قيد اين که مال خودش است قصد کند، يعني اگر چنين قصدي کرد، اين عقد بصحة الفعليه صحيح مي‌شود و عقد لازم و مسئله تمام مي‌شود.
شيخ (ره) فرموده: شما در اين قضيه شرطيه دوم مي‌گوييد: اگر قصد نقل مال خودش، در ضمن قصد نقل مال معين حاصل نشود، عقد باطل است، در حالي که عقد به صحت تأهليه صحيح است، يعني شأنيت و صلاحيت لزوم را دارد.
عدم کفايت قصد بيع براي صحت فعليه
چرا براي صحت فعليه که عبارت الاخري لزوم است، اين که انسان فقط قصد نقل مال معين را بکند، کفايت نمي‌کند، بلکه بايد علاوه بر اين قصد، قصد نقل مال معين را به عنوان اين که مال خودش است هم لازم است؟
مرحوم شيخ (ره) شواهدي را آورده و فرموده‌اند: اين مسئله را از ادله‌ي اعتبار طيب نفس استفاده مي‌کنيم. ادله‌اي که طيب نفس و رضايت مالک را معتبر مي‌کند، مثلاً اگر به شما بگويم: از اين کتاب استفاده کنيد و معتقد باشم که اين کتاب مال زيد است، اما شما معتقديد که اين کتاب مال من هست، جواز تصرف براي شما به وجود نمي‌آيد و فقهاء فتوي داده‌اند که تصرف جايز نيست، چون گوينده اجازه‌ي تصرف در مال را، به عنوان اين که مال خودش است نداده است.
همچنين در باب عتق، اگر گوينده به ديگري بگويد: که اين عبد را از جانب خودت آزاد کن و مخاطب علم دارد به اين که اين عبد، عبد گوينده است، اما گوينده فکر مي‌کند که عبد خودش نيست، در اين صورت اگر مخاطب عبد را آزاد کرد، فقهاء فتوي داده‌اند که عتق واقع نشده است و علتش هم آن ادله‌اي است که مي‌گويد: رضايت و طيب نفس در عقود و در ايقاعات مطلقا معتبر است.
همچنين در باب طلاق، اگر شخصي به عنوان وکالت از طرف ديگري زني را طلاق دهد، بعد روشن شود که اين زن، زن خودش بوده، در اينجا گفته‌اند: اين طلاق واقع نمي‌شود، چون طلاقش به عنوان زوجه‌ي خودش نبوده، ولو در واقع زوجه‌ي خودش هم باشد.
به عبارت ديگر ادله‌ي طيب نفس، فقط واقع را ملاک نمي‌داند، بلکه اگر مالي، واقعاً مال انسان باشد، يا زوجه‌اي، زوجه‌ي واقعي باشد و يا عبدي، عبد واقعي انسان باشد، اگر بخواهد تصرفي انجام دهد، بايد آن تصرف با رضايت همراه باشد و به عنوان اين که مال و زوجه‌ي خودش است تصرف کند، اما اگر به عنوان مال ديگري رضايت پيدا کرد، در اينجا آن عتق، طلاق و بيع واقع نمي‌شود.
بعد فرموده‌اند: بعضي در همين مثال عتق، طبق همين دليلي که بيان کرديم، حکم به بطلان کرده‌اند، اما در ما نحن فيه يعني مسئله‌ي بيع به ظنّ حيات پدر، حکم به صحت مع الإجازه کرده‌اند.
مرحوم شيخ (ره) فرموده: کسي خيال نکند که بين اين دو فتوي تنافي وجود دارد، بين اين دو تناقض و تهافت نيست، چون عتق از ايقاعات است و ايقاعي که بخواهد با اجازه تصحيح شود نداريم، اما بيع از عقود است و عقد با اجازه قابل تصحيح است.
بله يک فتواي ديگر هست، که در آن مسئله تناقض و تهافت وجود دارد، بعضي از يک طرف گفته‌اند: اين عتق باطل است و از طرفي هم گفته‌اند که: در ما نحن فيه بيع بدون إجازه صحيح است، يعني حکم بلزوم کرده‌اند.
بعد فرموده: بايد برويم سراغ ادله‌اي که طيب نفس را معتبر مي‌کند و بر آن ادله تکيه کنيم، اگر ادله طيب نفس، واقع را ملاک قرار داده، چرا مي‌گوييد: اين عتق باطل است.
پس اگر از ادله طيب نفس استفاده کنيم که ملاک واقع است، بايد عتق هم صحيح باشد و اگر از آن استفاده کنيم که فقط واقع ملاک نيست، بلکه واقع بضميمه‌ي اين که انسان توجه داشته باشد که اين واقع در اختيار او و مال او هست، چرا فتوا داده‌ايد که در ما نحن فيه بيع بدون اجازه صحيح است؟ و غير از اين دو راه، راه سومي نداريد.
