«و أمّا ما ذكر: من أنّه في معنى التعليق، ففيه مع مخالفته لمقتضى الدليل الأوّل، كما لا يخفى منع كونه في معنى التعليق؛ لأنّه إذا فرض أنّه يبيع مال أبيه لنفسه، كما هو ظاهر هذا الدليل....»

خلاصه مطالب گذشته

بحث در اين بود که اگر کسي مالي را به اعتقاد اين که جائز التصرف نيست بفروشد و بعد از معامله روشن شود که وي در حين معامله جائز التصرف بوده، اينجا چهار صورت دارد؛ که به صورت سوم رسيديم که بايع با علم به اين که ديگري مالک است، مال را مي‌فروشد و بعد روشن مي‌شود که خودش مالک بوده است، که مثالش اين است که بايع مال پدرش را با ظنّ به حيات او مي‌فروشد و بعد روشن مي‌شود که در حين معامله پدر مرده بود و مال به ارث به اين وارث منتقل شده، آيا اين معامله صحيح است يا نه؟ ‌

مرحوم شيخ (ره) فرموده: مرحوم علامه و فخرالمحققين (قدس سرهما) احتمال بطلان را داده و براي بطلان سه دليل اقامه کرده‌اند، دليل دومشان اين است که گفته‌اند اين بيع گرچه در ظاهر به صورت منجز است، اما در واقع به صورت معلق است و قبلاً گفتيم که: تعليق در باب عقود مضر است.

در بيان تعليق گفته‌اند: اين فرزندي که مال پدر را مي‌فروشد، در واقع مي‌گويد: «إن مات مورثي فقد بعتک»، اگر مورث من که پدرم هست، بميرد اين را فروختم، که اين خلاصه‌ي دليل دوم است.

نقد و بررسي دليل دوم بر بطلان

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين دليل دو اشکال دارد؛ يک اشکالش اين است که اين دليل با مقتضاي دليل اول سازگاري ندارد، در دليل اول گفته‌اند که: اين بايع قصد کرده که بيع از جانب پدرش و نه بيع از جانب خودش واقع شود، اما تعليقي که در دليل دوم بيان کرده‌اند اين است که بيع در واقع معلق است به فوت پدر، که اگر در واقع معلق بر چنين قيدي باشد، معنايش اين است که بايع مي‌خواهد بيع را از طرف خودش برقرار کند، چون اگر معلق بر اين قيد باشد که اگر پدر مرده باشد، خودش را مالک مي‌داند و لذا بيع را از طرف خودش واقع مي‌کند.

اشکال دومي که شيخ (ره) بيان کرده اين است که اصلاً قبول نداريم که اين بيع، در واقع هم معلق باشد، اين تعليقي که بيان کرده‌ايد، مورد قبول نيست، فرض بر اين است که اين فرزند، علم به حيات پدر دارد، اما تعليق در جايي است که براي انسان شک حاصل باشد.

اگر انسان نداند که زيد فردا مي‌آيد يا نمي‌آيد، مي‌گويد: «إن جاء»، يا اگر نداند ديروز آمده يا نيامده، مي‌گويد: اگر ديروز آمده باشد، پس تعليق هميشه در فرضي است که انسان در حصول و تحقق معلق عليه شک دارد، اما در جايي که انسان علم دارد، ديگر تعليق معنا ندارد.

بعد فرموده: همان مطلبي که در بيع غاصب گفتيم، در اينجا هم جريان دارد، که اين پسر با علم به اين که پدرش حيات دارد، اگر بخواهد مال او را بفروشد، بايد يک سلطنت ادعاييه و يک استقلال ادعايي براي خودش درست کند و خودش را مسلط بر اين مال بداند، تا بتواند قصد بيع کند و إلا نمي‌تواند قصد بيع کند.

ايشان فرموده‌اند: بله اگر بگوييد: اين شخص قصد حقيقي براي نقل و انتقال را نمي‌تواند داشته باشد، چون قصد حقيقي براي نقل و انتقال معلق است بر اين که انسان خودش مالک باشد، که اين موقوف بر اين است که انسان واقعاً مالک مال باشد و چون علم دارد که پدرش زنده است، نمي‌تواند قصد حقيقي براي نقل و انتقال داشته باشد و فقط يک قصد صوري دارد.

مراد از قصد صوري اين است که قصد صورت بيع را در اينجا دارد و إنشاء البيع و نقل و انتقال اين مال را قصد مي‌کند.

البته به شرطي که بگوييم: اين قصد صوري به درد نمي‌خورد، همان طوري که مرحوم شهيد (ره) قبلاً بيان کرده که قصد مکره نسبت به بيع، قصد بلفظ دون المدلول است، قصد فضولي هم نسبت به بيع، قصد لفظ دون المدلول است.

مراد شهيد اين است که قصد حقيقي ندارند، اما قصد صوري دارند، يعني صورت البيع را دارند، نه يعني قصد لغو و مزاح. مراد از قصد صوري اين است که بايع قصد دارد به طور جدي صورت بيع را إنشاء و ايجاد کند.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اشکالي ندارد و نهايت حرفي که در اين مسئله زديم، اين است که تعليق را که از بين برديم و گفتيم که تعليقي در کار نيست، اما منتهي شديم به اين که اين پسر وقتي علم دارد به اين که پدرش حيات دارد، اگر معامله‌اي انجام داد، قصد حقيقي ندارد، چون مي‌گوييد: قصد حقيقي موقوف است بر اين که بايع خودش مالک مال باشد، اما قصد صوري دارد و ما هم مي‌گوييم: همين مقدار کفايت مي‌کند.

همين مقدار که قصد صوري در وقوع إنشاء بيع و در تحقق صورت بيع دارد کافي است، چون بايع کار مزاح، غلط و لغوي نکرده، بلکه إنشاء بيع را قصد کرده و همين قصد صورت بيع کافي است در اين که در آينده، قابليت لحوق اجازه را پيدا کند.

ايشان فرموده: در اوايل بحث بيع فضولي گفتيم در خود تحقق بيع بيش از اين قصد لازم نيست، که اين مال در مقابل اين مال باشد، اما اين که اين مال، بعد از مبادله به ملک چه کسي منتقل مي‌شود؟ ديگر لازم نيست که بايع بیشتر از قصد صورت البيع را کند.

نقد و بررسي دليل سوم بر بطلان

بعد فرموده‌اند: از همين بيان که گفتيم: قصد صوري در تحقق بيع کفايت مي‌کند، جواب از دليل سوم هم روشن مي‌شود، که گفته‌اند: اين پسر کالعابث است و کار عبثي انجام مي‌دهد، براي اين که مي‌داند اين مال، مال خودش نيست و يقين دارد که مال پدرش است و اين کالعابث است و معامله‌ي عابث هم باطل است.

شيخ (ره) فرموده: اين کالعابث نيست و قصد جدّي نسبت به ايجاد صورت و انشاء بيع دارد، ولو اين که خودش را مالک نمي‌داند و ديگري را مالک مي‌داند، اما همين مقدار براي اين که «بعت و اشتريت» لغو نباشد و أهليت و صلاحيت براي لحوق اجازه در آينده را داشته باشد، کفايت مي‌کند.

مرحوم شيخ (ره) تا اينجا سه دليلي را که به عنوان ادله‌ي بطلان اين معامله بود آورده و هر سه را مورد مناقشه قرار داده و بعد فرموده‌اند: «و کيف کان فلا ينبغي الإشکال في صحة العقد»، هيچ اشکالي در صحت اين عقد نيست،

لکن مطلب ديگر اين است که آيا اين معامله‌اي که صحيح است، احتياج به اجازه دارد يا نه؟

ادله قائلين به عدم احتياج به اجازه

ايشان فرموده: از کلمات بعضي استفاده مي‌شود که نياز به اجازه ندارد، که تقريباً بر اين مدعايشان دو دليل آورده‌اند؛ در دليل اول گفته‌اند: نقش اجازه اين است که فعل ديگري را تصديق مي‌کند، اما معنا ندارد که انسان به خودش اجازه دهد و يا با اجازه، فعل خودش را تصحيح کند.

در دليل دوم گفته‌اند: اين شخص در هنگام معامله، قصد نقل اين مال معين خارجي را کرده و چون اين مال معين در واقع، مال خود اين بايع هم بوده، ولو اينکه علم ندارد، پس تضمناً و ضمناً قصد نقل مال خودش را کرده است.

اين پسر وقتي که معامله انجام مي‌داد، آيا قصد نقل مال معين را کرد يا نه؟ مي‌گوييم بله.

آيا اين مال معين در واقع مال خود اين بايع بوده يا نه؟ فرض بر اين است که بوده، چون فرض اين است که پدرش مرده و به وي به ارث رسيده است. پس قصد به نقل مال معين را در بر دارد و قصد کرده که مال خودش را منتقل کند، لذا ديگر نيازي به اجازه ندارد و چنين قصدي جانشين اذن است، بلکه أولي از اذن است.

در واقع مثل اين است که خود مالک معامله‌اي انجام دهد و وقتي که اولي از اذن شد، ديگر نوبت به اجازه نمي‌رسد، چون اجازه قائم مقام اذن است.

دليل محقق ثاني (ره) بر عدم احتياج به اجازه

مرحوم شيخ (ره) فرموده: أقوي وفاقاً با محقق ثاني و شهيد ثاني (قدس سرهما) اين است که اين عقد نياز به اجازه دارد، اما فرموده: محقق ثاني (ره) دليلي براي نياز به اجازه آورده، که خودشان هم متوجه اشکالش شده و آن را بيان کرده، که مرحوم شيخ (ره) هم دليل محقق ثاني (ره) و هم اشکالي را که بر خودشان وارد کرده، آورده‌اند.

اما دليل محقق ثاني (ره) بر اين که عقد نياز به اجازه دارد اين است که اين پسر، وقتي که مال پدرش را فروخت، قصد نقل مال از حين نقل را نمي‌کند و اگر از وي بپرسيم که اين مال چه زماني به ملک مشتري منتقل مي‌شود؟ مي‌گويد: بعد از اجازه مالک.

اين بايع قصد نقل الآن را ندارد، چون مي‌داند که اين مال، مال خودش نيست و يقين دارد که مال پدرش است، پس از اول نقل بعد از اجازه مالک را قصد کرده است و حال که روشن شد که خود اين بايع مالک است، پس بايد اين مالک هم اجازه کند.

اشکال محقق ثاني (ره) بر اين دليل

بعد محقق ثاني (ره) از اين دليل برگشته و فرموده: اللهم إلا أن يقال که اصلاً چنين قصدي در بيع لازم نيست و وجود و عدمش لغو است. در تحقق بيع، قصد اين که مال چه زماني منتقل به مشتري شود، اصلاً وجود ندارد و قصد به اصل تحقق بيع کفايت مي‌کند.

بعد شيخ (ره) همين جواب مرحوم محقق ثاني (ره) را يک مقداري توضيح داده و فرموده: در مدلول عقد چنين چيزي وجود ندارد که اين مال، آيا حين العقد به مشتري منتقل مي‌شود و يا بعد از اجازه؟ و قصد اين که حين العقد باشد يا بعد العقد، اصلاً در اينجا اثري ندارد و حتي اگر قصد کند که بعد از اجازه مالک منتقل شود، نه تنها لازم نيست، بلکه مضر هم هست.

بعد فرموده: بناء اين بحث بر قول به کاشفيت اجازه است، چون بنا بر قول به ناقليت، بحثي نيست که قبل از اجازه هنوز ملکيتي محقق نشده و تا اجازه نيايد، اصلاً ملکيتي نمي‌آيد، پس بنا بر کاشفيت چنين قصدي مخل است، براي اين که کاشفيت إقتضاء دارد که از حين عقد ملکيت منتقل شود، اما بايع قصد مي‌کند بعد از اجازه مالک ملکيت منتقل شود، که اين دو با هم سازگاري ندارد.

«و أمّا ما ذكر: من أنّه في معنى التعليق»، اما جواب از دليل دوم که اين بيع در معناي تعليق است، يعني در واقع عنوان تعليق دارد، گرچه در ظاهر منجز است، اين است که «ففيه مع مخالفته لمقتضى الدليل الأوّل كما لا يخفى»، اين تعليق با مقتضاي دليل اول مخالف است، که دليل اول اين بود که بايع بيع را از جانب پدر واقع مي‌کند، اما مقتضاي اين تعليق اين است که اين بيع از جانب خودش واقع مي‌شود.

ديروز مطلبي را به نقل از مرحوم ايرواني بيان کرديم که مرحوم شيخ (ره) و ديگران در اينجا معلق عليه را درست بيان نکرده‌اند، مراد مستدل از اين که مي‌گويد: در واقع معلق است، اين نيست که معلق عليه موت مورث باشد، بلکه معلق عليه حيات مورث است، يعني اگر مورث من زنده است، بيع را براي او واقع مي‌کنم و اگر معلق عليه را حيات مورث قرار داديم، ديگر بين اين مقتضي و مقتضاي دليل اول تنافي وجود ندارد، چون اگر بگوييم: مورث زنده است و مي‌خواهد بيع را براي خود مورث واقع کند، پس ديگر مقتضايش اين نيست که براي خود پسر باشد، که با مقتضاي دليل اول منافات داشته باشد.

در سال گذشته خوانديم که يکي از موارد تعليق اين است که انسان بر همان معنايي که يقين دارد تعليق کند که اين که آيا اين مضر هست يا نه؟ محل بحث است، که اصل اين تعليق هست، اما در مضر بودنش يا نبودنش بحث است.

«منع كونه في معنى التعليق لأنّه إذا فرض أنّه يبيع مال أبيه لنفسه، كما هو ظاهر هذا الدليل»، اشکال دوم هم اين است که قبول نداريم که اين در معناي تعليق باشد، چون بر فرض که مال پدر را براي خودش مي‌فروشد، که ظاهر اين دليل هم همين است، «فهو إنّما يبيعه مع وصف كونه لأبيه في علمه»، مال پدر را با وصف اين که اين مال، مال پدر است مي‌فروشد، که يقين دارد در اينجا براي اين که صورت بيع درست شود، بايد يک سلطنت ادعاييه داشته باشد، «فبيعه كبيع الغاصب مبنيّ على دعوى السلطنة و الاستقلال على المال»، پس بيعش مانند بيع غاصب مبني بر دعواي سلطنت و استقلال بر مال است، «لا على تعليق للنقل بكونه منتقلًا إليه بالإرث عن مورّثه»، نه اين که مبتني بر تعليقي براي نقل باشد، به اين که به آن پسر به سبب ارث از ناحيه‌ي مورث منتقل شود.

در اينجا به اين نکته دقت کنيد که شيخ (ره) مسئله‌ي سلطنت ادعاييه را مطرح کرده، در حالي که اساس صورت سوم بر فرض اين است که اين پسر از جانب پدر مي‌فروشد، در بيع غاصب که گفتيم مسئله‌ي سلطنت ادعاييه لازم است، غاصب براي خودش مي‌فروخت، که براي اين است که شيخ (ره) در اينجا بنا بر همين دليل دوم پيش رفته و مقتضاي صناعت هم همين است، در دليل دومتان گفتيد: بايع در واقع مي‌گويد: اگر پدرم مُرد اين را مي‌فروشم، که شيخ فرموده: پس در واقع مي‌خواهد مال خودش را بفروشد و لذا در اشکال اول هم گفته: اين دليل دوم با دليل اول منافات دارد.

«لأنّ ذلك لا يجامع مع ظنّ الحياة»، اين تعليق با ظنّ حيات -که عرض کرديم ظن به معناي علم است- سازگاري ندارد.

«اللّهم إلّا أن يراد أنّ القصد الحقيقي إلى النقل معلّق على تملّك الناقل»، اين که گفته شود: قصد حقيقي مي‌خواهيم، قصد حقيقي معلق است بر اين که خود ناقل مالک باشد، «و بدونه فالقصد صوري»، و بدون تملک ناقل، قصد صوري است، يعني قصد دارد که صورت بيع را واقع کند، «على ما تقدّم من المسالك من أنّ الفضولي و المكره قاصدان إلى اللفظ دون مدلوله»، بنا بر آنچه گذشت که فضولي و مکره قاصد لفظ هستند دون المدلول.

شيخ (ره) فرموده: «لكن فيه حينئذٍ: أنّ هذا القصد الصوري كافٍ»، اما حالا که گفتيم تعليقي وجود ندارد، مي‌گوييم: اين قصد صوري در اصل تحقق بيع کفايت مي‌کند «و لذا قلنا بصحّة عقد الفضولي»، و به خاطر اين که کافي است قائل به صحت عقد فضولي مي‌شويم، يعني اگر بگوييم اين قصد صوري کافي نيست، بايد به طور کلي قائل به بطلان عقد فضولي شويم.

«و من ذلك يظهر ضعف ما ذكره أخيراً من كونه كالعابث عند مباشرة العقد»، يعني از اين جهت که قصد صوري کفايت مي‌کند، ضعف آنچه که به عنوان دليل سوم بيان کرده‌اند، که وقتي که عقد را مباشرتاً انجام دهد مانند عابث است، آشکار مي‌گردد. «معلّلًا بعلمه بكون المبيع لغيره»، که تعليل آورده‌اند به اين که يقين دارد که مبيع مال غير است و عرفاً هم همين طور است، که اگر انساني که مي‌داند اين مال، مال ديگري است، گفت: فروختم، اين کار عبث و لغوي است، که شيخ (ره) فرموده: انسان مي‌تواند مال غير را به قصد تحقق صورت بيع بفروشد و هيچ اشکالي هم ندارد.

«و كيف كان، فلا ينبغي الإشكال في صحّة العقد»، يعني اعم از اين که اين مسئله اجماعي باشد يا نه، چون مرحوم شيخ (ره) در ۸ سطر قبل فرموده: از عبارات بعضي استفاده مي‌شود که صحت اين مسئله اجماعي است و حال فرموده: چه صحتش اجماعي باشد يا نباشد، لاينبغي الإشکال در صحت عقد.

«إلّا أنّ ظاهر المحكيّ من غير واحد لزوم العقد و عدم الحاجة إلى إجازة مستأنفة»، اما ظاهر آنچه که از غير واحدي حکايت شده اين است که عقد لازم است و نياز به اجازه ندارد، که دو دليل بر اين مدعا آورده‌اند؛ «لأنّ المالك هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه»، يکي اين که مالک واقعي در حين عقد، همان کسي است که مباشر بوده و خودش عقد را اجرا کرده، لذا وجهي ندارد که فعل خودش را اجازه کند که البته دليل بطلانش خيلي روشن است و مرحوم سيد (ره) هم در حاشيه فرموده: «و فيه أنه منقوض ببيع المکره»، که در بيع مکره با اين که مکره خودش بيع را واقع مي‌کند، مي‌گويند: اگر بعداً اجازه داد، بيعش صحيح است، که فعل خودش را اجازه مي‌دهد و لذا بعداً مرحوم شيخ (ره) اصلاً از اين دليل اول حرفي نمي‌زند، چون بطلانش روشن است.

دليل دوم «و لأنّ قصده إلى نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرّد القصد إلى نقل المال المعين الذي هو في الواقع ملك نفسه و إن لم يشعر به»، اگر قصد به نقل مال خودش، به مجرد قصد به نقل مال معيني که در واقع ملک خودش هست حاصل شود، وقتي قصد مي‌کند که مال معين را منتقل کند، مال معين هم واقعاً ملک خودش است، پس به دلالت التزامي و يا تضمني، در ضمن اين که نقل مال معين را قصد کرده، نقل مال خودش را هم قصد کرده، ولو اين که از اين که اين مال، مال خودش است اطلاع نداشته باشد، «فهو أولى من الإذن في ذلك فضلًا عن إجازته»، و اين قصد هم أولي از اذن در نقل مال خودش است، تا چه رسد به اجازه.

«و إلّا توجّه عدم وقوع العقد له»، يعني اگر وقتي قصد نقل مال معين را مي‌کند، در ضمنش قصد نقل مال خودش نباشد، اصلاً عقدي واقع نشده است، چون اجازه قائم مقام اذن مي‌شود و اذن در جايي است که انسان به ديگري مي‌گويد: کار‌ها را انجام بده، اما در جايي که خودش کار‌ي را انجام مي‌دهد، اين اولي از إذن هست.

فرض کنيد انسان به کسي مي‌گويد: به تو اجازه مي‌دهم که اين را بخوري، که اين اذن است، اما گاهي خودش ميوه را پوست مي‌کند و جلوي او مي‌گذارد که استفاده کند، که اين أولي از اذن هست، چون در اينجا تقريباً مقداري فعل خودش است، در اينجا هم چون مقداري جنبه‌ي مباشري دارد، مسئله‌ي اولويت مطرح است.

«لكنّ الأقوى وفاقاً للمحقّق و الشهيد الثانيين وقوفه على الإجازة»، محقق ثاني و شهيد ثاني (قدس سرهما) فرموده‌اند: بيع موقوف بر اجازه است، «لا لما ذكره في جامع المقاصد من أنّه لم يقصد إلى البيع الناقل للملك الآن»، البته نه به آن دليلي که محقق ثاني (ره) گفته که: اين پسر قصد نقل ملک از حين عقد را نکرده، «بل مع إجازة المالك»، بلکه نقل را همراه با اجازه مالک قصد کرده است. «لاندفاعه بما ذكره بقوله: إلّا أن يقال: إنّ قصده إلى أصل البيع كافٍ»، که جواب اين دليل را خود محقق ثاني (ره) هم داده که قصد به أصل بيع کافي است.

«و توضيحه: أنّ انتقال المبيع شرعاً بمجرّد العقد أو بعد إجازة المالك ليس من مدلول لفظ العقد حتّى يعتبر قصده أو يقدح قصد خلافه»، اين اندفاع را مي‌خواهيم مقداري روشن کنيم که اين که مبيع آيا به مجرد عقد منتقل مي‌شود يا بعد از اجازه، در موضوع له لفظ عقد و بيع وجود ندارد، مراد از مدلول و موضوع له يعني همان معناي بيع که نقل و انتقال است، که بيع يعني نقل، اما معنايش نقل از حين بيع نيست، تا قصد آن در مدلول معتبر باشد و قصد خلافش ضرر برساند، «و إنّما هو من الأحكام الشرعيّة العارضة للعقود بحسب اختلافها في التوقّف على الأُمور المتأخّرة و عدمه»، اما اين که از زمان عقد منتقل شود و يا بعد از اجازه، از احکام شرعيه‌ي عارض بر عقود، به حسب اختلاف آنها در توقف بر امور متأخر و عدم توقف است، که عقدي مثل هبه توقف بر قبض دارد و عقد ديگري هم توقف بر قبض ندارد.

«مع أنّ عدم القصد المذكور لا يقدح بناءً على الكشف»، ثانيا اين عدم قصد مذکور، يعني اگر قصد نکرد انتقال از حين بيع را، بنا بر کاشفيت ضرر نمي‌رساند، که شيخ (ره) خواسته بفرمايد: بناي اين استدلال مستدل بر قول به کاشفيت است، چون بنا بر ناقليت روشن است که قبل از اجازه، اصلاً نقل و انتقالي صورت نگرفته است، «بل قصد النقل بعد الإجازة ربما يحتمل قدحه»، بلکه اگر نقل بعد از اجازه مالک را قصد کند، اين مضر است، چون بنا بر کاشفيت، نقل در زمان عقد واقع مي‌شود و نه بعد از اجازه‌ي مالک.