«فالحقّ: أنّ القصد إلى الإنشاء المتعلّق، بمال معيّن مصحّح للعقد، بمعنى قابليته للتأثير، و لا يحتاج إلى العلم بكونه مالًا له، لكن لا يكفي ذلك في تحقّق الخروج عن ماله بمجرّد الإنشاء...»

خلاصه مطالب گذشته

در دنباله بحث مرحوم شيخ (ره) اين چنين نتيجه‌گيري کرده و فرموده: براي صحت تأهليه قصد به نقل مال معين کافي است و يا به تعبير مرحوم سيد (ره) قصد به مدلول عقد، يعني نقل و انتقال که مدلول عقد است، قصد به همين مقدار کافي است براي اين که عقد قابليت تأثير داشته باشد و صحت تأهليه داشته باشد.

اما براي صحت فعليه، يعني براي لزوم و تماميت عقد، اين مقدار از قصد کافي نيست، بلکه بايد قصد به نقل مال به عنوان مال خودش را داشته باشد، يعني بايد رضايت به انتقال مال، به عنوان مال خودش را داشته باشد، که اين نتيجه‌ي فرمايش گذشته ايشان است.

بعد فرموده: اگر نقل مال يا شيئي را إنشاء کرد، اگر قابليت وقوف بر اجازه دارد، با اجازه آن انشاء تام مي‌شود و اگر قابليت وقوف بر اجازه ندارد، يعني مانند عتق يا طلاق از ايقاعات است، آن انشاء کاملاً لغو و بلا اثر مي‌شود.

مطلب ديگر در اين مسئله اين است که گفتيم: خود اين پسر بعد که متوجه مي‌شود، در حين معامله، مبيع مال خودش بوده و پدر فوت شده و به ارث به او منتقل شده، اين عقدش صحيح است و نياز به اجازه دارد، حال بحث اين است که آيا اين اجازه به عنوان حق خيار و خيار فسخي است که در اينجا براي اين بايع موجود است و يا اين که اين اجازه از باب يک حق مستقل براي مالک است؟ آيا فقط به صرف همين مقدار است که حق دارد عقد سابق را اجازه و تمام کند و يا اين که حق خيار و فسخ دارد؟

مرحوم شيخ (ره) فرموده: بعضي از معاصرين و ديگران مسئله را از باب خيار قرار داده‌اند و دليلشان قاعده‌ي لا ضرر است، که به آن استدلال کرده و گفته‌اند: اگر شارع بگويد که: اين پسر بعد که فهميد اين مال، مال خودش بوده، آن عقد سابق لازم و تمام است و ديگر حقي نسبت به آن ندارد، اين موجب ضرر است، پس حکم به لزوم و تماميت عقد، موجب ضرر بر اين پسر و بايع است و قاعده‌ي لا ضرر اين حکم را برداشته و مي‌گويد: اين عقد لازم نيست و اين پسر خيار دارد و مي‌تواند معامله را به هم بزند.

نظريه شيخ (ره) در این مسئله

شيخ (ره) فرموده: از آن دليلي که براي نياز اين عقد به اجازه بيان کرديم، روشن مي‌شود که مسئله از باب خيار نيست و اين شخص حقي دارد که اجازه کرده و عقد را تمام کند و يا اجازه نکند و عقد من حيث الحدوث متزلزل باشد.

 ايشان فرموده: دليل احتياج اين عقد به اجازه، «لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه» است، که مخصص براي «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است يعني آيه شريفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را که کنار «لا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه» قرار دهيم، «لا يحل...»، آيه شريفه را تخصيص مي‌زند و نتيجه اين مي‌شود که وفاء به عقدي که مالک رضايت به آن دارد واجب مي‌شود.

بنابراين سبب مرکب از عقد و رضايت مالک است و عقد به تنهايي سبب نيست، لذا مادامي که رضايت نيايد، هنوز سبب تمام نشده، لذا عقد از حيث حدوث متزلزل است و سببيتش حدوثاً تمام نشده است، پس تا اجازه نيايد، نقل و انتقالي تحقق پيدا نمي‌کند. تحقق نقل و انتقال متوقف بر طيب نفس و رضايت اين بايعي است، که فهميده در حين عقد مالک بوده است.

لذا شيخ (ره) فرموده: اين از باب اجازه است و اين حقي که الآن دارد، فقط به عنوان اجازه است و به عنوان خيار نيست.

خیار متوقف بر نقل و انتقال

بعد در دنباله فرموده‌اند: خيار فرع بر انتقال است، يعني در جايي که نقل و انتقالي واقع شود، ذو الخيار مي‌تواند نقل و انتقال را به هم زند، يعني مالي را که از ملکش به ديگري منتقل شده، با اعمال خيار از ملک آن شخص، دوباره به ملک خودش برگرداند.

اصولاً خيار در هر معامله‌اي، فرع بر اصل نقل و انتقال است و تا انتقالي تحقق پيدا نکند، خياري وجود ندارد.

در ما نحن فيه طبق دليلي که از «لا يحل....» بيان کرديم، تا زماني که مالک رضايت ندهد، اصلاً نقل و انتقال محقق نشده، تا بگوييم: اين حقي که الآن دارد، به عنوان حق خيار است. لذا فرموده: اين به عنوان اجازه است و به عنوان حق خيار و خيار فسخ نيست.

عدم توقف حکم به صحت بر صحت اصل بيع فضولي

آخرين مطلبي که در اين صورت ثالثه بيان کرده‌اند اين است که آيا حکم به صحت در اين صورت ثالثه، متوقف بر اين است که اصل بيع فضولي را صحيح بدانيم؟ به طوري که اگر کسي بيع فضولي را باطل دانست، بگوييم: بايد در اين صورت ثالثه هم قائل به بطلانش باشد.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: ارتباطي ندارد و ممکن است فقيهي در اين صورت ثالثه قائل به صحت باشد، اما از آن طرف بيع فضولي را هم باطل بداند، اما ديگر اشاره‌اي به دليل اين مطلب نکرده‌اند.

دليل اين مسئله اين است که کساني که قائل به بطلان بيع فضولي مي‌شوند، يکي از ادله‌ي مهمشان اين است که بيع فضولي مشمول عمومات نيست و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شاملش نمي‌شود، اما در اينجا اين پسر، با علم به اينکه پدرش حيات دارد، مال را براي مالک فروخته، منتهي خيال کرده که مالک پدرش است، اما بعد روشن شده که پدر در حين بيع از دنيا رفته و اين پسر مالک اين مبيع بوده است.

پس اين عقد يک انتسابي به خود اين پسر دارد و اين چنين نيست که بگوييم: اين پسر در اينجا مانند اجنبي، فضولي محض است، که مال غير را معامله مي‌کند، چون در واقع اين مال، مال خودش بوده و اين معامله در حين وقوع، انتسابي به خود اين بايع مالک داشته است و لذا مشمول عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» هست.

بنابراين شيخ (ره) فرموده: ولو اين که در کلي فضولي قائل به بطلان شويم، اما در اين صورت ثالثه قائل به صحت مي‌شويم و هيچ اشکالي ندارد.

فقط يک استثناء کرده و فرموده‌اند: کساني که در بطلان فضولي به اين دليل استدلال کرده‌اند، که تصرف در مال غير، بدون اجازه‌ي غير قبيح است، بايد در ما نحن فيه هم قائل به بطلان شوند، چون بالأخره در اينجا هم، در مالي که اعتقاد دارد که اين مال، مال غير است، تصرف کرده و همان قبح در اينجا هم وجود دارد.

بنابراين کساني که به اين دليل در بطلان فضولي استدلال کرده‌اند، در ما نحن فيه هم بايد قائل به بطلان شوند، که البته مرحوم سيد (ره) در حاشيه فرموده: وجهي براي اين استثناء نيست، که در تطبيق ببينيم که آيا فرمايش سيد (ره) درست است يا نه؟ در اينجا مسئله‌ي ثالثه تمام مي‌شود و اين را تطبيق مي‌کنيم.

«فالحقّ: أنّ القصد إلى الإنشاء المتعلّق، بمال معيّن» این قصد «مصحّح للعقد، بمعنى قابليته للتأثير،» یعنی صحت تاهلیه دارد و در صحت تاهلیه همین مقدار از قصد کافی است «ولا يحتاج إلى العلم بكونه مالاً له، لكن لا يكفي ذلك» ذلک یعنی قصد به نقل معین «في تحقّق الخروج عن ماله بمجرّد الإنشاء،» یعنی در صحت فعلیه که مرحله لزوم عقد است، این کفایت نمی‌کند و بلکه باید رضایت هم باشد، رضاید یعنی قصد به نقل مال به عنوان انه ماله «ثمّ إن كان ذلك الإنشاء ممّا يقبل اللزوم بلحوق الرضا» اگر در عقود باشد که قابلیت لحوق رضایت را دارد «كفت الإجازة كما في العقود»، »وإلاّ» انشاء قابلیت لزوم را نداشته باشد «وقع الإنشاء باطلاً كما في الإيقاعات» اجماع داریم که فضولی در ایقاع راه ندارد و اگر در ایقاع فضولی واقع شد، صاحب نمی‌تواند با اجازه تصحیح کند.

«ثمّ إنّه ظهر ممّا ذكرنا في وجه الوقوف على الإجازة» یعنی از دلیل نیاز به اجازه روشن شد که لا یحل مال امرء مسلم مخصص اوفوا بالعقود است نتیجه می‌شود که سبب مرکب از دو جزء عقدو اجازه است تا اجازه نیاید، نقل و انتقال واقع نشده است: «أنّ هذا الحقّ للمالك من باب الإجازة لا من باب خيار الفسخ»، فرق این است «فعقده» مالک که نمی‌دانسته «متزلزل من حيث الحدوث، لا البقاء»اگر گفته شود از باب خیار فسخ عقد می‌شود متزلزل از حیث بقاء «كما قوّاه» ضمیر به تزلزل من حیث البقاء بر می‌گردد «بعض من قارب عصرنا، وتبعه بعض من عاصرناه؛ معلّلاً بقاعدة نفي الضرر» گفتند این پسر اگر گفته شود که تو نسبت به معامله‌ای که کردی تمام است، حکم به لزوم حکم ضرری است و شارع گفته حکم ضرری نداریم و خیار دارد؛ از باب خیار فسخ نیست، چون: «إذ فيه: أنّ الخيار فرع الانتقال» گفتیم در جایی که نقل و انتقال واقع شده، معنای خیار این است که برگرداند به ملک خودش پس اگر نقل و انتقال نباشد، دیگر خیار معنا ندارد، «وقد تقدّم توقّفه على طيب النفس». پس در اینکه این فرد در اینجا حقی دارد، بحثی نیست اما می‌خواهیم ببینیم با مورد فضولی یکسان است که حقش از باب اجازه است یا خیر مثل فضولی نیست و حقش از باب خیار است و ثمره‌اش در جایی است که بعضی چیزها خیار را ساقط می‌کند و اما حق اجازه را خیر.

«وما ذكراه من الضرر المترتّب على لزوم البيع، ليس لأمرٍ راجع إلى العوض والمعوّض»، شیخ می‌فرماید ضرری که موجب خیار است، ضرری است که مربوط به عوض یا معوض است و اگر عقد واجب همه شرایط باشد، خیار دارد و الا اگر یکی از شرایط نباشد، خیار نیست مثلا شرایط معاوضین و متعاقدین باشد که با این وجود اگر ضرری به یک طرف وارد شود، خیار می‌آید. «وإنّما هو» ضرر» «لانتقال الملك عن مالكه من دون علمه ورضاه»؛ شیخ می‌گوید بین این دو صورت که یک بار انسان مال دیگری را می‌فروشد و مالک به نقل و انتقال جاهل است و یک بار واقف است اما نمی‌داند مال خودش بوده است «إذ لا فرق في الجهل بانتقال ماله بين أن يجهل أصل الانتقال كما يتّفق في الفضولي» که در فضولی مال اصلی به اصل انتقال جاهل بوده و بعد آگاه می‌شود، «أو يعلمه ويجهل تعلّقه بماله» اصل نقل و انتقال را می‌داند اما نمی‌داند مال خودش است.

«ومن المعلوم: أنّ هذا الضرر» ضرری که از ناحیه عدم علم به انتقال یا عدم علم به مال خودش «هو المثبت لتوقّف عقد الفضولي على الإجازة؛ إذ لا يلزم من لزومه بدونها سوى هذا الضرر.»

«ثمّ، إنّ الحكم بالصحّة في هذه الصورة غير متوقّفة على القول بصحّة عقد الفضولي» قول به صحت در صورت ثالثه مشروط به آن نیست، «بل يجي‌ء على القول بالبطلان» چون قائلین به بطلان می‌گویند بیع فضولی مشمول عمومات و اطلاقات نیست اما در صورت سوم چون مال خودش بوده، عقد انتساب به خود فرد دارد و مشمول اطلاقات است اما باید رضایت خودش را بعد بیاورد، «إلاّ أن يستند في بطلانه » فضولی» «بما تقدّم من قبح التصرّف في مال الغير، فيتّجه عنده» عند قائل بالبطلان «حينئذٍ البطلان، ثمّ يغرم المثمن وإن كان جاهلاً ».

مرحوم سید اشکال کرده است که قبح تصرف در جایی است که مال برای دیگران باشد و الا اگر مال خودش باشد، قبح فاعلی فقط دارد.

آخرین صورت، صورت رابعه است که انسان مال خود را به اعتقاد اینکه مال دیگران است اما به برای خودش می‌فروشد و فرقش با ثالثه این است که مال خود را به اعتقاد دیگری برای دیگری بفروشد.

مرحوم شیخ می‌گوید صحیح است و نیاز به اجازه دارد و اگر کسی بگوید نیاز به اجازه ندارد، له وجهٌ، چون از اول لنفسه واقع کرده است یعنی به ادعاء خودش و مال خودش واقع کرده و قابلیت داشته که معامله از خودش واقع شود و نیاز به اجازه ندارد.

«الرابعة: أن يبيع لنفسه باعتقاد أنّه لغيره فانكشف أنّه له، والأقوى هنا أيضاً» مانند صورت سوم «الصحّة ولو على القول ببطلان الفضولي والوقوف» عطف بر صحت است «على الإجازة؛ بمثل ما مرّ في الثالثة، وفي عدم الوقوف هنا» در صورت چهارم «وجه لا يجري في الثالثة» چون در صورت چهارم لنفسه می‌فروشد و رضایت بر انتقال مال خودش را دارد که مبنی بر ادعاء است و می‌گویند این کافی است؛ «ولذا» دلیل بر عدم لزوم اجازه است «قوّى اللزوم هنا بعض من قال بالخيار في الثالثة ». آنجا کسانی که گفتند خیار فسخ دارد و مسئله را روی خیار از باب قاعده لا ضرر بردند گفتند که قاعده لا ضرر در اینجا جریان ندارد و معامله لازمه است.