«السادس: أنّ من المعلوم أنّه يكفي في إجازة المالك و فسخه فعل ما هو من لوازمهما، و لمّا باع المالك ماله من الفضولي بالعقد الثاني فقد نقل المال عن نفسه و تملّك الثمن.....»
ايراد ششم
در اشکال ششم در «من باع شيئاً ثم ملکه و أجاز»، ابتدا يک کبراي کلي بيان کرده‌اند، که اجازه يا فسخ معامله‌ي فضولي، همان طوري که بالقول تحقق پيدا مي‌کند، بالفعل هم محقق مي‌شود. اگر مالک بعد از بيع فضولي، فعلي انجام داد که لازمه‌اش اجازه يا رّد معامله باشد، اين فعل هم همانند قول، در اجازه و رّد مؤثر است.
بعد از بيان اين کبري در ما نحن فيه گفته‌اند: بعد از اين که بايع، بيع فضولي را انجام داد، مالک فعلي انجام داده که ملازم با رّد بيع فضولي است و لذا اين بيع فضولي، با اجازه بعدي بايع قابل تصحيح نيست. زيرا لازمه‌ي صحت اين عقد، که بايع مال را فضولتاً به مشتري فروخته، آن است که بايع، يعني آن کسي که مي‌خواهد مالک شود، تملک ثمن کند، اما بعد از اين معامله، بايع همين مال را از مالک اصلي خريده و اين عقد دوم، بلا اشکال عقد صحيحي است، که لازمه‌ي صحتش اين است که مالک اصلي ثمن را در مقابل اين مال تملک کند و اين با صحت عقد اول سازگاري ندارد، چون صحت آن ملازم با اين است که بايع، بعد از اجازه‌ي عقد اول، ثمن را تملک کند، در حالي که بر طبق صحت عقد دوم، مالک اصلي است که تملک ثمن مي‌کند.
بنابراين مالک اصلي فعلي انجام داده، که ملازم با رّد معامله‌ي اول است، چون وقتي اين فعلش، قابل جمع با صحت معامله‌ي اول نيست، نتيجه مي‌گيريم که مالک با اين فعلش، معامله‌ي اول را رّد کرده و بعد از رّد، ديگر عقد فضولي قابليت امضاء ندارد.
در دنباله‌ي اشکال، ما نحن فيه را به فعلي که ذوالخيار در عقد خياري، نسبت به آن مالي که انتقل عنه انجام مي‌دهد، تشبيه کرده است، مثلا اگر بايع در مالي که براي خودش مي‌فروشد، جعل خيار کند و در زمان خيار در همين مالي که از او به مشتري منتقل شده، تصرفي کند، مثلاً آن را به ديگري هبه کند و يا معامله‌ي دومي روي آن مال انجام دهد، همه‌ي فقها قائل‌اند که اين فعل، به منزله‌ي فسخ عقد قبلي است.
بعد گفته‌اند: اگر در چنين موردي، فعل صلاحيت براي فسخ و رّد عقد قبلي را داشته باشد، در ما نحن فيه به طريق اولي است، چون اگر در عقد خياري که ارکان عقد تمام است و عقد از نظر مقتضي تماميت پيدا کرده و مانعي هم در آن وجود ندارد، فقط تزلزلي از باب جعل خيار در آن هست، فعل مي‌تواند آن را از بين ببرد، در ما نحن فيه که عقد فضولي از حيث مقتضي هنوز کامل نشده، به طريق اولي مي‌تواند چنين کند.
به عبارت الاخري در عقد خياري، تزلزل عقد در بقاء است اما در عقد فضولي، تزلزلش در حدوث است، که تا اجازه نيامده، حدوث عقد هم متزلزل است، اما در عقد خياري، حدوثش مسلم است و بقائش متزلزل است، لذا اگر فعل بتواند عقد خياري را از بين ببرد، در ما نحن فيه به طريق أولي مي‌تواند از بين برنده باشد، چون ما نحن فيه أضعف از بيع خياري است.
بنابراين در «من باع شيئاً ثم ملکه و أجاز» همين که عقد دوم با مالک اصلي منعقد شد، لازمه‌اش رّد عقد اول است و وقتي که عقد اول رّد شد، ديگر عقد فضولي قابليت اجازه ندارد.
جواب شيخ (ره) بر صغري و کبري در اين ايراد
مرحوم شيخ (ره) در مقام جواب فرموده: معناي فسخ عبارت از إنشاء رّد است، يعني همراه با آن فعل يا قولي که انسان مي‌خواهد عقد را فسخ کند، بايد قصد رّد و قصد از بين بردن عقد را هم داشته باشد. همانطوري که عقد از امور انشائيه است، فسخ و اجازه هم از امور انشائيه‌اند و در امور انشائيه، نياز به قصد داريم، يعني بايد همراه با آن قول يا فعلي که مي‌خواهد انجام دهد، منشئ را هم که يا اجازه‌ي معامله و يا رّد معامله است، قصد کند.
اما با قطع نظر از انشاء، اگر انسان فعلي انجام داد، بدون اين که قصد کند که با اين فعل مي‌خواهد معامله را بر هم زند، ولو اين که اين فعل، منافي با معامله هم باشد، اما اين فعل عنوان فسخ را پيدا نمي‌کند.
مرحوم شيخ (ره) مقداري اين مطلب را توضيح داده و فرموده‌اند: اگر مالک فعل منافي انجام داد، يعني فعلي که با عقد فضولي منافات دارد، بدون اين که قصد فسخ آن معامله را داشته باشد و شايد اصلاً خبري هم از آن معامله نداشته باشد، در اينجا فعل منافي اثرش اين است که يا محل اجازه را مطلقا از بين مي‌برد و يا محل اجازه را نسبت به خود مالک از بين مي‌برد، اما قابليت إجازه نسبت به ديگري باقي مي‌ماند.
بعد مثال زده و فرموده: اگر زني فضولتاً خودش را به ازدواج مردي در آورد و قبل از آن که آن مرد عقد را اجازه کند، خودش را به ازدواج مرد ديگري در آورد، در اينجا محل اجازه در عقد قبلي فوت شده است، يعني اين عملش به معناي فسخ آن عقد نيست، بلکه به اين معناست که ديگر محلي براي قابليت اجازه يا فسخ باقي نمي‌گذارد. قابليت إجازه محلش را به طور مطلق از دست مي‌دهد و اين عقد دوم، عقد تمام و صحيحي است و عقد اول هم، عنوان کالعدم را پيدا مي‌کند.
اما گاهي اوقات محل قابليت خودش را في الجمله از دست مي‌دهد، يعني نسبت به شخص معين و مالک قابليتش را از دست مي‌دهد، اما نسبت به ديگري قابليت إجازه را دارد، که در ما نحن فيه هم همين طور است.
وقتي که بايع فضولتاً مال را فروخت و بعد در عقد دوم، اين مال را از مالک اصلي براي خودش خريد، مالک اصلي با اين معامله‌اي که انجام داد، عقد اول را نسبت به خود بيگانه کرد، لذا عقد اول ديگر قابليت اجازه براي مالک اصلي را ندارد، يعني مالک اصلي بعد از اين معامله‌اي که با بايع انجام داد، نمي‌تواند بگويد که: قبل از معامله، عقدي بر مالم منعقد شده و مي‌خواهم آن را براي خودم اجازه کنم. پس اين فعل منافي که اينجا انجام مي‌دهد، ديگر قابليت إجازه براي او باقي نمي‌گذارد.
اما عقد اول قابليت اجازه براي مالک جديد را دارد و مالک جديد، که همين شخص بايع فضولي است، مي‌تواند اجازه دهد و عقد را براي خودش مستقر کند.
بنابراين شيخ (ره) فرموده: خود فعل، في حد نفسه عنوان فسخ را ندارد، حقيقت فعل ممکن است با معامله منافات داشته باشد، اما منافات داشتن مطلبي است و فاسخ بودن مطلب ديگري. گاهي اوقات مطلقا منافات دارد، مثل مثال تزويج و گاهي اوقات في الجمله منافات دارد، مانند ما نحن فيه.
جواب شيخ (ره) بر تشبيه در اين ايراد
بعد از جواب از اين قسمت، مرحوم شيخ (ره) تشبيهي را که در دليلشان مطرح کرده‌اند، مورد مناقشه قرار داده و فرموده‌اند: اصلاً قياس عقد فضولي به عقد خياري، قياس مع الفارق است، اين که در عقد خياري اگر ذوالخيار فعل منافي انجام دهد، اين فعلش عنوان فسخ دارد، پس در عقد فضولي هم اگر مالک اصلي فعل منافي انجام داد، اين هم فسخ باشد، اين قياس مع الفارق است و ديگر اصلاً نوبت به آن ادعاي اولويتي که کرديد نمي‌رسد.
فرموده: در عقد خياري که بايع براي خودش جعل خيار کرده، مشهور قائل‌اند که با وجود جعل خيار براي بايع، مبيع بنفس عقد بملک مشتري منتقل مي‌شود، بخلاف شيخ طوسي (ره) که گفته: بعد از انقضاء خيار نقل و انتقال محقق مي‌شود.
لذا وقتي که عقد واقع شد، مبيع منتقل به ملک مشتري مي‌شود، اما بايع نسبت به عقد براي خودش مثلا ده روز خيار شرط قرار مي‌دهد و لذا اگر در بين اين ده روز، همان مبيع را هبه کند و يا بفروشد، فقهاء براي اين که اين تصرف بايع، صورت شرعي داشته باشد و حرام نباشد، گفته‌اند: بايد اول مبيع را به ملک خودش برگرداند و سپس از ملک خودش به ديگري منتقل کند و إلا حق ندارد مال غير را به ديگري منتقل کند. بنابراين براي اين که تصرفش، تصرف صحيح و شرعي باشد گفته‌اند: فعلش کاشف از فسخ ذوالخيار است.
اما در ما نحن فيه چنين نيست، براي اين که در عقد فضولي، وقتي مالک اصلي مال را به بايع مي‌فروشد، اين مال هنوز در ملک خود مالک است و به ملک مشتري منتقل نشده است. «الناس مسلطون علي أموالهم» مي‌گويد: هر کاري بخواهد مي‌تواند انجام دهد.
لذا در ما نحن فيه اين خصوصيت هست و در بيع ذوالخيار آن خصوصيت، پس قياس ما نحن فيه به بيع خياري، قياس مع‌الفارق است، تا چه رسد به ادعاي اولويت، که در اينجا اصلاً قياس نيست، تا بگوييم قياس اولويت باشد.
تطبيق عبارت
«السادس: أنّ من المعلوم أنّه يكفي في إجازة المالك و فسخه فعل ما هو من لوازمهما»، روشن است که در إجازه و فسخ مالک، فعلي که از لوازم اجازه و فسخ است، کفايت مي‌کند، اين کبري است يعني با فعل هم، اجازه و فسخ محقق مي‌شود، همانطوري که با قول محقق مي‌شود، «و لمّا باع المالك ماله من الفضولي بالعقد الثاني فقد نقل المال عن نفسه و تملّك الثمن»، زماني که مالک مال خودش را در عقد دوم، به فضولي که همان بايع است که فروخت، مال را از خودش منتقل کرده و مالک ثمن شده است، «و هو لا يجامع صحّة العقد الأوّل»، يعني تملک ثمن با صحت عقد اول جمع نمي‌شود، يعني با عقد اول منافات دارد، «فإنّها تقتضي تملّك المالك للثمن الأوّل»، صحت عقد اول، تملک مالک نسبت به ثمن اول را إقتضاء دارد، يعني اگر بگوييم: عقد اول صحيح است، بايد بگوييم که: مالک آن ثمن، مالک است، در حالي که گفتيم: مالک با عقد دوم، نسبت به ثمن در عقد دوم تملک پيدا مي‌کند و آن وقت چه بسا اين ثمن‌ها با هم اختلاف داشته باشند، ولي همين که مي‌گوييم: عقد دوم صحيح است، معنايش اين است که مالک اصلي، ثمن در عقد دوم را تملک مي‌کند، اما ديگر ثمن در عقد اول را نمي‌تواند تملک کند.
«و حيث وقع الثاني يكون فسخاً له و إن لم يعلم بوقوعه، فلا يجدي الإجازة المتأخّرة»، پس حال که عقد دوم صحيح است، اين عقد دوم فسخ براي عقد اول است، ولو اين که مالک اصلي علم به وقوع عقد اول پيدا نکند، اما خود اين عقد دوم، بنحو خود به خود و اتوماتيک، عقد اول را از بين مي‌برد، لذا اجازه‌ي متأخره به درد نمي‌خورد، چون اجازه بعد از رّد است و اگر عقد فضولي رّد شد، عقد مردود است و ديگر قابليت اجازه را ندارد.
بعد تشبيهي کرده و فرموده‌اند: «و بالجملة، حكم عقد الفضولي قبل الإجازة كسائر العقود الجائزة بل أولى منها»، حکم عقد فضولي قبل از اجازه، مانند ساير عقود جائزه است، بلکه أولي است از عقود جائزه، چون عقد در عقود جائزه، من حيث المقتضي و من حيث الصحه تمام است و يا تعبير مي‌کنيم که عقد بقائاً متزلزل است، اما در ما نحن فيه عقد من حيث الصحه تمام نيست و هنوز مالک اجازه نداده است و به عبارت الاخري من حيث الحدوث متزلزل است. «فكما أنّ التصرّف المنافي مبطل لها فكذلك عقد الفضولي»، همان طور که تصرف منافي براي عقود جائزه مبطل است، همچنين مبطل عقد فضولي هم هست.
«و الجواب: أنّ فسخ عقد الفضولي هو إنشاء ردّه»، جواب اين است که شيخ (ره) فرموده: اول فسخ را براي معنا کنيم، که فسخ عقد فضولي يعني رّد را انشاء کند. شيخ مي‌خواهد بگويد که: فسخ و اجازه از امور انشائيه است و امور انشائيه هم نياز به قصد دارند، «و أمّا الفعل‌المنافي لمضيّه كتزويج المعقودة فضولًا نفسها من آخر و بيع المالك ماله المبيع فضولًا من آخر فليس فسخاً له»، اما فعلي که با مضي، يعني نفوذ عقد منافات دارد، مثل زني که فضولتا به ازدواج شخصي درآمده، اگر خودش را به ازدواج ديگري درآورد و مانند بيع مالک اگر مالش را فضولتا فروخت، که اگر اين مال را خود مالک به ديگري فروخت، اين فسخ براي عقد نيست، «خصوصاً مع عدم التفاته إلى وقوع عقد الفضولي»، خصوصا اگر مالک از وقوع عقد فضولي مطلع نباشد.
«غاية ما في الباب أنّ الفعل المنافي لمضيّ العقد مفوِّت لمحلّ الإجازة»، نهايت اين است که فعلي که با مضي عقد منافات دارد، محل اجازه را از بين مي‌برد، «فإذا فرض وقوعه صحيحاً فات محلّ الإجازة و يخرج العقد عن قابليّة الإجازة»، اگر وقوع اين عقد به نحو صحيح فرض شود، ديگر عقد قابليت إجازه ندارد، «إمّا مطلقاً كما في مثال التزويج، أو بالنسبة إلى من فات محلّ الإجازة بالنسبة إليه كما في مثال البيع»، حالا إما مطلقا، مثلا در مثال التزويج که وقتي زن خودش را به ازدواج ديگري درآورد، ديگر آن عقد فضولي اول، مطلقا، يعني هم براي اين زن و هم براي غير اين زن کالعدم محض است و هيچ اثري ندارد و يا نسبت به کسي که محل اجازه نسبت به او فوت شده باشد، مانند مثال بيع در ما نحن فيه، «فإنّ محلّ الإجازة إنّما فات بالنسبة إلى الأوّل، فللمالك الثاني أن يجيز»، که نسبت به اولي يعني مالک اول، که بايع فضولي است، مي‌تواند اجازه دهد.
«نعم، لو فسخ المالك الأوّل نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حينه إجماعاً»، بله اگر مالک اول از عقد فضولي مطلع باشد و بگويد: با همين عقدي که مي‌خواهم انجام دهم و مالم را به اين بايع فضولي بفروشم، مي‌خواهم رّد عقد اول را هم قصد کنم، عقد فضولي اول از حين فسخ باطل مي‌شود، اما به دو دليل؛ يکي اين که إجماع فقهاء بر اين است، «و لعموم تسلّط الناس على أموالهم بقطع علاقة الغير عنها»، و يکي هم اين که حديث سلطنت مي‌گويد: مردم بر مالشان مسلط هستند و اگر ببينند که ديگري با اين مال علقه‌اي پيدا کرده، که فضولي مال را به مشتري فروخته و همين فروختن معنايش اين است که بين مشتري و مال، علقه پيدا شده، «الناس مسلطون» مي‌گويد: اين مالک بر مالش مسلط است و حتي مي‌تواند اين علاقه را قطع کند.
فرق بين فسخ و رّد
در اينجا بحثي را فقهاء داشته‌اند که آيا بين فسخ و رّد فرق هست يا نه؟ آيا فسخ و رّد يک معنا دارد و يا اين که از دو مقوله است؟ يعني يک اجازه داريم، يک فسخ و يک رّد؛ بعضي معتقدند که فسخ و رّد يک معنا دارد و بعضي هم معتقدند که فسخ و رّد يک معنا ندارد.
اگر گفتيم: فسخ و رّد يک معنا دارد و فسخ به معناي حل العقد است، در اين صورت نمي‌توانيم بگوييم: عقد نسبت به يک شخص حل است اما نسبت به شخص ديگري حل نشده است.
لذا اين مطلبي که مرحوم شيخ (ره) فرموده که: گاهي اوقات عقد، قابليت اجازه‌اش را نسبت به يک نفر از دست مي‌دهد و نسبت به نفر ديگر باقي است، بنا بر اين مبنا است که بگوييم: فسخ و رّد فرق دارد، يعني عقد ممکن است نسبت به يک نفر رّد شود، اما نسبت به ديگري رّد نباشد. اين نکته را مرحوم شهيدي (ره) هم در حاشيه‌ي مکاسب تذکر داده‌اند.
«فالحاصل: أنّه إن أُريد من كون البيع الثاني فسخاً: أنّه إبطال لأثر العقد في الجملة، فهو مسلّم»، اگر از اين که بيع دوم فسخ است، إجمالاً ابطال اثر عقد اراده شود، اين ابطال في الجمله را قبول داريم، «و لا يمنع ذلك من بقاء العقد متزلزلًا بالنسبة إلى المالك الثاني، فيكون له الإجازة»، إبطال في الجمله، از بقاء تزلزلي عقد به نسبت به مالک دوم منع نمي‌کند، لذا براي مالک دوم اجازه است. «و إن أُريد أنّه إبطال للعقد رأساً، فهو ممنوع»، اما اگر عقد را مطلقا از قابليت اجازه ساقط کند، اين ممنوع است، «إذ لا دليل على كونه كذلك»، چون دليلي نداريم که چنين فعلي مطلقا مبطل عقد است، که بخواهد آن را از اثر بيندازد «و تسمية مثل ذلك الفعل ردّاً في بعض الأحيان؛ من حيث إنّه مسقط للعقد عن التأثير بالنسبة إلى فاعله بحيث يكون الإجازة منه بعده لغواً»، و اين که گاهي اوقات به اين فعل رّد مي‌گويند، براي اين است که نسبت به فاعل از تأثير ساقط مي‌شود، به گونه‌اي که اجازه‌ي از فاعل بعد از رّد لغو است.
«نعم، لو فرضنا قصد المالك من ذلك الفعل فسخَ العقد بحيث يعدّ فسخاً فعليّاً، لم يبعد كونه كالإنشاء بالقول»، بله اگر فرض کنيم که مالک از اين فعل، فسخ عقد فضولي را قصد کرده است، به گونه‌اي که فسخ فعلي به حساب آيد، بعيد نيست که بگوييم: اين فسخ فعلي مانند انشاء قولي است. «لكنّ الالتزام بذلك لا يقدح في المطلب»، اما اين ضرري به مطلب نمي‌رساند، چون مطلب ما اين است که مجرد فعلي که مالک انجام مي‌دهد، بدون اينکه قصدي داشته باشد، که با اين فعل بخواهد عقد فضولي را رّد کند، مي‌خواهيم ببينيم مجرّد اين فعل، آيا رّد و فسخ عقد فضولي است يا نه؟ «إذ المقصود أنّ مجرّد بيع المالك لا يوجب بطلان‌العقد»، مقصود در ما نحن فيه اين است که مي‌خواهيم بگوييم: مجرد بيع مالک، با قطع نظر از قصد، موجب بطلان عقد فضولي نمي‌شود.
بعد شيخ (ره) شاهد خوبي آورده و فرموده: «و لذا لو فرضنا انكشاف فساد هذا البيع بقي العقد على حاله من قابليّة لحوق الإجازة»، اگر بايع فضولي عقد ديگري بر آن مبيع انجام داد و بعد معلوم شد که اين عقد فاسد بوده، که مثلاً در حال اختيار نبوده و يا يکي از شرايط را نداشته، عقد فضولي بر قابليت لحوق إجازه باقي مي‌ماند.
«و أمّا الالتزام في مثل الهبة و البيع في زمان الخيار بانفساخ العقد من ذي الخيار بمجرّد الفعل المنافي»، در مثل هبه و بيع در زمان خيار هم که ملتزم به انفساخ العقد از ذوالخيار به مجرد فعل منافي هستيم، «فلأنّ صحّة التصرّف المنافي يتوقّف على فسخ العقد و إلّا وقع في ملك الغير»، علتش اين است که صحت اين تصرفي که ذوالخيار انجام داده و با عقد منافات دارد، متوقف بر فسخ عقد است، و إلا اين تصرف در ملک غير واقع شده است.
عرض کرديم که شيخ (ره) بنا بر نظريه‌ي مشهور بيان کرده که به مجرد عقد، ولو اين که بايع براي خودش إعمال خيار کرده، اما نقل و انتقال واقع مي‌شود و مال به مشتري منتقل شده است، لذا اگر بايع بخواهد تصرفي انجام دهد و تصرفش هم صحيح باشد، بايد اين مال دوباره به ملکش برگشته باشد، و إلا تصرف در مال غير مي‌شود.
«بخلاف ما نحن فيه؛ فإنّ تصرّف المالك في ماله المبيع فضولًا صحيح في نفسه لوقوعه في ملكه فلا يتوقّف على فسخه»، بخلاف ما نحن فيه که اگر مالک در مالي که فضولتا فروخته شده، تصرف کرد، في نفسه صحيح است، چون در ملکش واقع شده است و توقف بر فسخ مالک ندارد، «غاية الأمر أنّه إذا تصرّف فات محلّ الإجازة»، نهايتا اگر تصرف کرد، محل إجازه از بين مي‌رود.
«و من ذلك يظهر ما في قوله (رحمه الله) أخيراً: «و بالجملة حكم عقد الفضولي حكم سائر العقود الجائزة، بل أولى»»، يعني از اين بيان که بين ما نحن فيه و بيع خياري فرق است، ظاهر مي‌شود آنچه که در اين دليل ششم مرحوم تستري (ره) بيان کرده، که حکم عقد فضولي، حکم سائر عقود جائزه است، بل أولي است. که اين عبارت مرحوم تستري (ره) است «فإن...» کلام شيخ (ره) است که فرموده: «فإنّ قياس العقد المتزلزل من حيث الحدوث، على المتزلزل من حيث البقاء قياس مع الفارق»، قياس عقدي که از حيث حدوث تزلزل دارد، به عقدي که از حيث بقاء تزلزل دارد، اين قياس مع الفارق است، که در عقد فضولي از حيث حدوث متزلزل است، يعني هنوز ملکيتي واقع نشده، اما در عقد خياري از حيث بقاء متزلزل است، «فضلًا عن دعوى الأولويّة»، تا چه رسد به ادعاي اولويت و بعد فرموده: «و سيجي‌ء مزيد بيان لذلك في بيان ما يتحقّق به الردّ»، که مرحوم شيخ (ره) بعداً‌که احکام رّد را شروع مي‌کند، در آنجا بحث مصداقي هم دارند، که ما يتحقق به الرّد چه مي‌تواند باشد؟
