«و الأقوى هو الأوّل؛ للأصل و العمومات السليمة عمّا يرد عليه، ما عدا أُمور لفّقها بعض من قارب عصرنا ممّا يرجع أكثرها إلى ما ذكر في الإيضاح و جامع المقاصد....»

مسئله اولي در اين بود که اگر بايع فضولي مال را بفروشد و بعد همين مال را از مالک براي خودش اشتراء کند و بعد بيع فضولي اول را اجازه کند، که از اين تعبير مي‌شود به، «من باع شيئا ثم ملکه فاجاز»، اين بيع فضولي که بعد از اين مراحل بايع مالک مي‌شود و بيع فضولي را اجازه مي‌کند، آيا صحيح است يا نه؟

شيخ (ره) فرموده: در اين مسئله دو قول وجود دارد؛ مرحوم محقق (ره) در شرايع و بعض ديگر از فقهاء قائل به صحتند، اما مرحوم صاحب جواهر (ره) و عده ديگري از فقهاء قائل به بطلان هستند.

شيخ انصاري (اعلي الله مقامه الشريف) همان نظريه اول را اختيار کرده‌اند، که من باع شيئا ثم ملکه و اجاز يک معامله صحيح است.

ادله قول به صحت

مرحوم شيخ (ره) فرموده: دليل بر اين مدعا للاصل و العمومات است.

در اينکه مراد شيخ (ره) از اين اصل چيست؟ تقريبا سه احتمال در مجموع، در اين دو عبارت داده شده؛ يک احتمال اين است که شيخ (ره) خواسته دو دليل اقامه کند؛ يک دليل عبارت از اصل و دليل دوم عمومات، که بايد دو دليل مستقل معنا کنيم، که گفته‌اند که مراد از اصل اصالة الصحه است، يعني شک مي‌کنيم که اين معامله «من باع شيئا ثم ملکه و اجاز»، آيا صحيح است يا نه؟ اصل صحت است و مراد از عمومات همين «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» است، که عموميت دارند و چنين عقودي را هم شامل مي‌شوند. اين يک احتمال در عبارت مرحوم شيخ (ره) که از کلمات مرحوم ايرواني (ره) استفاده مي‌شود.

احتمال دوم که از کلمات سيد يزدي (ره) در حاشيه استفاده مي‌شود اين است که شيخ (ره) نمي‌خواسته دو دليل اقامه کند، بلکه اين دو منضم به هم، مجموعا يک دليل است، بعد اين طور بيان فرموده که: مراد از اصل، اصالة عدم الاشتراط است، که شک مي‌کنيم آيا مجيز، علاوه بر اين که در حال اجازه بايد مالک باشد، در حال عقد هم بايد مالک باشد يا نه؟ آيا مالک بودن مجيز در حال عقد، شرطيت دارد يا نه؟ اصل عدم الاشتراط است.

اما اين اصل عدم الاشتراط به تنهايي به درد نمي‌خورد و نمي‌توانيم بگوييم: اين معامله صحيح است، مگر اين که معامله را مشمول عمومات قرار داده و بگوييم: اين معامله «من باع شيئا ثم ملکه و اجاز: عقد است، پس «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل اين هم مي‌شود.

اين هم احتمال دوم در عبارت شيخ (ره)، که به نظر ما همين احتمال دوم اقرب از احتمالات ديگر است، که شيخ (ره) نمي‌خواسته دو دليل مستقل در اينجا بياورد و اين که در عبارت فرموده: «للاصل و العمومات»، يعني «للاصل مع العمومات».

احتمال سوم اين است که «و العمومات» عطف تفسيري باشد براي «للاصل»، مراد از اصل، اصالة الاطلاق و اصالة العموم است، اطلاق «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» اين را هم شامل مي‌شود، پس اين هم احتمال سوم که عمومات عطف تفسيري باشد براي اصل.

اما عرض کرديم که در بين اين سه احتمال، آنچه که به ذهن قوي مي‌رسد، همان فرمايش مرحوم سيد يزدي (ره) در حاشيه است.

بعد از اين که مرحوم شيخ (ره) دليلشان را اقامه کرده فرموده‌اند: بر اين دليل، هيچ ايرادي وارد نيست.

ايرادات وارده بر اين مسئله

ايراداتي که در اين مسئله عنوان کرده‌اند، مجموعا هفت ايراد است که مرحوم شيخ اسدالله تستري (ره) اين ايرادات را بيان کرده و مجموع اين ايرادات در کتاب جامع المقاصد هم آورده شده است.

ايراد اول و جواب از آن

ايراد اول اين است که گفته‌اند: اين از مصاديق بيع لنفسه است، در اينجا «باع شيئا ثم ملکه فاجاز»، چون فرض اين است که بايع براي خودش فروخته و نيت کرده ثمن را که داخل در ملک خودش شود، مستشکل مي‌گويد: اين از مصاديق بيع لنفسه است و قبلا نسبت به بيع لنفسه اشکالاتي را بيان کرديم.

مرحوم شيخ (ره) در جواب اين اشکال فرموده: اين اشکال، اشکال مبنايي است و قبلا بيع لنفسه را، مثل بيغ غاصب مطرح کرده و گفتيم: اقوي اين است که صحيح است.

همچنين فرموده‌اند: بعضي از اشکالاتي که در بيع لنفسه بود، در اينجا در «من باع شيئا ثم ملکه و اجاز»، جاري نمي‌شود. مثلا يکي از اشکالات مغايرت اجازه با ما وقع بود، که در آنجا مي‌گفتيم: غاصب لنفسه مي‌فروشد و مالک براي خودش اجازه مي‌کند، پس «المجاز يعني بيع براي مالک، غير منشئ، و المنشئ غير مجاز».

اما اين اشکال که در بيع غاصب بود، در ما نحن فيه جاري نمي‌شود، چون در ما نحن فيه که بايع لنفسه فروخته، بعد از مالک براي خودش مي‌خرد و خود بايع اجازه مي‌کند، پس «المجاز منشئ و المنشئ مجاز». اينجا ديگر تغاير بين مجاز و منشئ وجود ندارد.

اشکال دوم اين است که مستشکل مي‌گويد: در بيع فضولي متعارف، در حين بيع سه مطلب مفقود است؛ در بيع فضولي متعارف وقتي فضولي مي‌فروشد، يک اشکال اين است که اين مال، مال او نيست و غير مملوک را روشد، دوم رضايت مالک وجود ندارد و سوم قدرت بر تسليم ندارد، چون فضولي وقتي اين مال را مي‌فروشد، حق ندارد که اين را تسليم مشتري کند.

در اين بيع فضولي متعارف مي‌گوييم: همين مقدار که کسي که در حين عقد مالک است، رضايت مي‌دهد و مال را تسليم مشتري مي‌کند، همين مقدار کافي است، اما ديگر زائد بر اين، که بگوييم: کسي که در حين معامله هيچ اهليت و صلاحيتي نداشته، بايد اجازه دهد، خيلي مشکل است.

تقريبا اين اشکال دوم برهاني نيست و خواسته بگويد: در بيع فضولي متعارف اکتفا مي‌کرديم به اين که در حين عقد، کسي که مالک اصلي است، اگر بعدا رضايت داد، مشکل برطرف مي‌شود، اما در «من باع شيئا ثم ملکه واجاز»، آن کسي که در حين عقد اهليت و مالکيت نداشته، مي‌خواهد اجازه دهد و اين خيلي مشکل است.

مرحوم شيخ (ره) در جواب فرموده: ما هستيم و ادله اعتبار رضايت، که در بيع فضولي ادله‌اي آورديم که چرا مالک بايد، يا اجازه و يا رد کند، که يکي از آنها حديث سلطنت بود، که «الناس مسلطون علي اموالهم» و «لايحل مال امرء مسلم الا بطيب نفسه»، که اين ادله مي‌گويد: اصل رضايت در معامله معتبر است، اما ديگر نمي‌گويد: رضايت کسي که حين العقد هم مالک باشد.

ادله مي‌گويد: اجازه مالک لازم است و در ما نحن فيه هم کسي که اجازه مي‌دهد، مالک است و همين مقدار کفايت مي‌کند.

«و الأقوى هو الأوّل؛ للأصل و العمومات»، اقوي قول اول است، که بگوييم: «من باع شيئا ثم ملکه» صحيح است، در صورتي که کسي که مالک جديد شده، اجازه کند، يعني صحت مع الاجازه، به خاطر اصل و عمومات، که اين را از خارج مفصل توضيح داديم و عرض کرديم که براي اين عبارت، سه تفسير درکلمات محشين وجود دارد؛ يکي اين که مرحوم ايرواني (ره) بيان کرده، که مراد از اصل، اصالة الصحه است و مراد از عمومات هم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است، که طبق اين احتمال، اصل و عمومات دو دليل مستقل شد.

احتمال دوم را که مرحوم سيد يزدي (ره) در حاشيه بيان کرده، که اين اصل و عمومات مجموعا يک دليل است، به اين بيان که مراد از اصل، اصالة عدم الاشتراط است، که چون با اصالة عدم الاشتراط به تنهايي نمي‌توانيم معامله را تصحيح کنيم، ناچاريم براي صحت معامله، به عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» پناه ببريم، که عرض کرديم به نظر ما هم، همين احتمال دوم رجحان دارد.

احتمال سوم هم اين است که اين دو عطف تفسيري براي هم هستند، للاصل يعني اصالة الاطلاق و اصالة العموم، که آن وقت اين عموم و اطلاق را، از اطلاق «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» و عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» استفاده مي‌کنيم.

«السليمة عمّا يرد عليه»، عموماتي که سالم هستند، از آنچه که بر آنها وارد مي‌شود، «ما عدا أُمور لفّقها بعض من قارب عصرنا ممّا يرجع أكثرها إلى ما ذكر في الإيضاح و جامع المقاصد»، غير از اشکالاتي که اين اشکالات را مرحوم شيخ اسد الله تستري (ره) جمع آوري کرده، که اکثر اين اشکالات بر مي‌گردد به آنچه که در الايضاح و جامع المقاصد ذکر شده است.

اشکال اول اين است که «الأوّل: أنّه باع مال الغير لنفسه، و قد مرّ الإشكال فيه»، مي‌گويند: «من باع شيئا ثم ملکه و اجاز»، از مصاديق بيع لنفسه است، که اشکالات در بيع مال غير لنفسه، در بحث بيع غاصب گذشت.

در اين عبارت دقت کنيد، چون محشين در حواشي مختلف معنا کرده‌اند، که مستشکل مي‌گويد: «و ربما لا يجري فيه بعض ما ذكر هناك»، چه بسا جريان پيدا نمي‌کند در «من باع شيئا ثم ملکه و اجاز»، بعضي از توجيهاتي که براي بيع غاصب گفتيم، که بعضي از آن توجيهات در اينجا جريان پيدا نمي‌کند.

بعضي ماي موصول را به اشکالات زده‌اند، که اين اصلا غلط است، چون اين را در کلام مستشکل مي‌خوانيم، براي اين که مستشکل اشکالش را تقويت مي‌کند.

آن وقت بعضي از توجيهات در بيع غاصب، که اگر غاصب بخواهد قصد حقيقي نسبت به بيع داشته باشد، بايد خودش را عدوانا مالک بداند، اما چنين توجيهي را نمي‌توانيم اينجا داشته باشيم، چون فرض اين است که بايع خودش را جاي مالک قرار نداده، بلکه بايع فروخته و بعد از مالک براي خودش خريده، که اگر بايع خودش را جاي مالک مي‌داند، ديگر از مالک براي خودش نمي‌خرد، پس آن توجيه در اينجا جريان ندارد.

«و فيه: أنّه قد سبق أنّ الأقوى صحّته»، شيخ (ره) فرموده: اين اشکال مبنايي است و گذشت که مبناي ما اين است که بيع غاصب صحيح است. «و ربما يسلم هنا عن بعض الإشكالات الجارية هناك»، و در مقابل شما مي‌گوييم: بعضي از اشکالاتي که در آنجا بود، در اينجا جريان ندارد. «مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان»، که در آنجا گفتيم: غاصب قصد کرده که بيع براي خودش باشد، اما مالک بيع را براي خودش اجازه مي‌دهد، پس المنشئ غير مجاز و المجاز غير منشئ، اما در اينجا فرض اين است که بايع، آنچه را براي خودش انشاء کرده، بعدا از مالک براي خودش خريده و معامله اول را اجازه کرده است، که اين اجازه با آنچه که انشاء شده مغايرت ندارد.

بيع «من باع شيئا ثم ملکه و اجاز»، امروزه در جامعه خيلي رايج است که مالي را، حتي قبل از اين که از مالک بخرند، مي‌فروشند و بعد خودشان از مالک به قيمت کمتري مي‌خرند، لذا بحث مورد ابتلايي هم هست.

«الثاني: إنّا حيث جوّزنا بيع غير المملوك مع انتفاء الملك و رضا المالك و القدرة على التسليم اكتفينا بحصول ذلك للمالك المجيز»، اشکال دوم اين است که اين که بيع غير مملوک، يعني بيع فضولي متعارف را اجازه داديم، بايع که مي‌فروخت، اين مال ملک بايع نبود، مالک راضي هم نبود و بايع هم قدرت بر تسليم نداشت، که گفتيم: اگر کسي که در حين عقد مالک است، بعدا رضايت دهد کافي است «لأنّه البائع حقيقة، و الفرض هنا عدم إجازته، و عدم وقوع البيع عنه»، چون کسي که حقيقتا بايع است، همين شخص است، اما در «من باع شيئا ثم ملکه»، کسي که حقيقتا حين العقد مالک بوده، فرض اين است که اجازه نداده و بيع از مالک حقيقي صادر نشده است.

«و فيه: أنّ الثابت هو اعتبار رضا من هو المالك حال الرضا، سواء ملك حال العقد أم لا»، شيخ (ره) فرموده: آنچه که مسلم است، اين است که کسي که در حال رضا مي‌خواهد اجازه دهد، حين الاجازه بايد مالک باشد، چه در حال عقد مالک باشد يا نباشد، «لأنّ الداعي على اعتبار الرضا سلطنة الناس على أموالهم و عدم حلّها لغير ملّاكها بغير طيب أنفسهم و قبح التصرّف فيها بغير رضاهم»، چون دليل بر اعتبار و شرطيت رضا، حديث سلطنت است، که مي‌گويد: اگر فضولي مالت را فروخت، تو سلطنت داري و مي‌تواني آن را اجازه دهي يا رد کني. همچنين دليل عدم حلاليت اموال براي غير مالکين آن، بدون اين که طيب نفس داشته باشند و قبح تصرف در اموال بدون رضايت مالک، دليل اعتبار رضاست. حال آيا اين ادله مي‌گويد: رضايت کسي که علاوه بر اين که حين الاجازه مالک است، حين العقد هم بايد مالک باشد يا نه؟ شيخ (ره) فرموده: «و هذا المعنى لا يقتضي أزيد ممّا ذكرنا»، اين دليل مي‌گويد کسي که حين الاجازه مالک است، بايد اجازه بدهد، اما لازم نيست که ديگر حين العقد هم مالک باشد.

 بعد مرحوم شيخ (ره) نسبت به قدرت بر تسليم، مقداري تسليم شده و فرموده‌اند: «و أمّا القدرة على التسليم فلا نضايق من اعتبارها في المالك حين العقد»، مضايقه‌اي نداريم که مالک حين العقد بايد قدرت بر تسليم مال داشته باشد، «و لا يكتفىٰ بحصولها فيمن هو مالك حين الإجازة»، اکتفا نمي‌شود به حصولش در مورد کسي که در حال اجازه مالک است. البته فرض اين است که در حال عقد، کسي که مالک است، بايد قدرت بر تسليم داشته باشد، به طوريکه اگر در حال عقد مالک مال قدرت بر تسليم ندارد، اما در زمان اجازه مالک قدرت بر تسليم داشته باشد، اين کافي نيست. «و هذا كلام آخر لا يقدح التزامه في صحّة البيع المذكور»، اما اين خارج از فرض بحث ماست، فرض بحث اين است که معامله‌اي واقع شده، که همه شرايط را دارد، مگر رضايت مالک، حال بايع هم همين مال را از مالک مي‌خرد و خودش مي‌خواهد اجازه دهد. پس اعتبار قدرت بر تسليم براي کسي که مالک حين العقد است، بحث ديگري است، که به التزام اين اعتبار در صحت بيع مذکور ضرر نمي‌رساند. «لأنّ الكلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها»، چون بحث بعد جمع شدن تمام اين شروط است، که از آن فارغ شديم، يعني آن شروط مسلم است.

نظر مشهور فقهاء بر اين است که اگر مالک در حين اجازه هم قدرت بر تسليم داشت کافي است، اما شيخ (ره) فرموده: در اينجا ديگر مضايقه نمي‌کنيم و خيلي مساله را توسعه مي‌دهيم و با شما هم مخالفت نمي‌کنيم و مي‌گوييم: بله قدرت بر تسليم حين العقد معتبر است، اما اين ربطي به بحث ما ندارد، چون بحث ما اين است بيع فضولي همه اين شرايط را دارد، فقط تنها کمبودش رضايت مالک است.

اشکال سوم اين است که مستشکل مي‌گويد: بنا بر قول تحقيق، اجازه کاشفيت دارد، يعني اين اشکال سوم بنا بر مبناي مشهور فقهاست، که قائل به کاشفيت هستند.

مستشکل مي‌گويد: به نظر ما هم اجازه کاشفيت دارد مطلقا، يعني در همه مصاديق و موارد بيع فضولي چنين ادعايي داريم. حال در ما نحن فيه، يعني «من باع شيئا ثم ملکه و اجاز»، اين بايعي که مالک شده و اجازه کرده، بنا بر کاشفيت معنايش اين است که از حين عقد اين مال، از ملک مجيز خارج شده، که اشکالش اين است که آن زماني که اين مال داخل در ملک بايع نبوده، بايد از ملکش خارج شده باشد و اين هم محال است.

مثلا روز پنج شنبه بايع، بيع فضولي انجام داده، روز شنبه از مالک مي‌خرد و روز يکشنبه بيع فضولي اول را اجازه مي‌کند، بنا بر کاشفيت مي‌گوييم: اجازه کاشف از اين است که اين مال، از ملک مجيز، که همان بايع فضولي است، از زمان عقد خارج شده، در حالي که در زمان عقد داخل در ملک بايع نبوده است.

مرحوم شيخ (ره) در مقام جواب فرموده: اين را قبول نداريم، وقتي مي‌گوييم: اجازه کاشفه است، يعني تا مقداري که مي‌تواند و امکان دارد کاشفه است، اما در آن مقدار زماني که امکان ندارد، کاشفيت هم معنا ندارد. در ما نحن فيه هم کاشفيت فقط در مقدار زماني که بايع مالک شده، مثلا در اين مثال، اجازه کاشف از اين است که اين ملک، از روز شنبه از ملک بايع خارج شده است.

تشبيهي هم عرض کنيم که مرحوم شيخ (ره) ذکر نکرده، که در هبه فضولي وقتي که مالک اجازه مي‌دهد، آن اجازه هم کاشفيت دارد، اگر در هبه فضولي، مثلا فرض کنيد دو روز پيش هبه کند و روز بعدش هم به متهب اقباض کند، امروز هم مالک اصلي اجازه دهد، در آنجا هم فقهاء گفته‌اند که: اجازه کاشف است از اين که اين مال، از زمان قبض و نه از زمان عقد ملک متهب شده است.

بنابراين کاشفيت يعني تا آن مقداري که کشف امکان دارد، اما جايي که ديگر امکان ندارد، اصلا کاشفيت معنا ندارد.

«الثالث: أنّ الإجازة حيث صحّت كاشفة على الأصحّ مطلقاً»، اجازه اگر صحيح شد، يعني در جايي که صحيح باشد، اين اجازه در جميع موارد و مصاديق بايد کاشفه باشد، «لعموم الدليل الدالّ عليه»، چون آن دليلي که دال بر کشف است، عموميت دارد. «و يلزم حينئذٍ خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه»، حال که مطلقا بايد کاشفه باشد، لازم مي‌آيد که قبل از اين که اين مال، داخل در ملک بايع شده باشد، از ملکش خارج شود.

«و فيه: منع كون الإجازة كاشفة مطلقاً عن خروج الملك عن ملك المجيز من حين العقد»، قبول نداريم که اجازه مطلقا کاشف باشد از خروج مال، از ملک مجيز از زمان عقد، «حتّى فيما لو كان المجيز غير مالك حين العقد»، حتي در جايي که مجيز مالک حين العقد نباشد، «فإنّ مقدار كشف الإجازة تابع لصحّة البيع»، بلکه مقدار کشف اجازه، تابع صحت بيع است، «فإذا ثبت بمقتضى العمومات أنّ العقد الذي أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد في المحلّ القابل للعقد عليه»، آن عقدي که بايع براي خودش واقع کرده، عقدي است که از اهلش صادر شده و در محلي که قابل عقد است، واقع شده. «و لا مانع من وقوعه إلّا عدم رضا مالكه»، و مانعي از وقوع اين عقد نيست، مگر عدم رضايت مالک، «فكما أنّ مالكه الأوّل إذا رضي يقع البيع له»، پس همان گونه که وقتي مالک اول رضايت داد، بيع براي او واقع مي‌شود، «فكذلك مالكه الثاني إذا رضي يقع البيع له»، همچنين مالک ثاني که بايع فضولي است هم اگر رضايت داد، بيع براي او واقع مي‌شود.

دقت کنيد که شيخ (ره) خيلي فني جلو آمده مي‌گويد: طبق ادله رضايت مالک را مي‌خواهيم و الان هم که بايع فضولي مالک است، بيع براي او واقع مي‌شود، «و لا دليل على اعتبار كون الرضا المتأخّر ممّن هو مالك حال العقد»، دليلي هم نداريم که بايد اين رضا از کسي باشد، که حال العقد مالک بوده، «و حينئذٍ فإذا ثبت صحّته بالدليل»، حينئذ يعني حالا که مالک ثاني اين بايع فضولي شد، بيعش صحيح است و دليلي هم نداريم که رضايت بايد از مالک حين العقد باشد، لذا حال مي‌گوييم: اين بيع صحيح است، «فلا محيص عن القول بأنّ الإجازة كاشفة عن خروج المال عن ملك المجيز في أوّل أزمنة قابليّته»، نمي‌توانيم بگوييم: اجازه از حين العقد کاشف است، بلکه کاشف است از خروج مال از ملک مجيز، در اولين زماني که قابليت خروج مال را دارد، که زماني است که اين بايع مالک شده است، «إذ لا يمكن الكشف فيه على وجه آخر»، اما کشف به وجه ديگر، يعني از زمان عقد از ملک اين بايع بخواهد خارج شود، اين امکان ندارد. «و لا يلزم من التزام هذا المعنى على الكشف محال عقلي و لا شرعي حتّى يرفع اليد من أجله عن العمومات المقتضية للصحّة»، و اگر به اين معنا ملتزم شويم، که از زماني که قابليت دارد کشف مي‌کند، نه محال عقلي لازم مي‌آيد و نه شرعي، تا بخواهيم دست از اين صحت برداشته و بگوييم: عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» در اينجا جريان ندارد، که توضيح بيشتر را فردا عرض مي‌کنيم.