«و حينئذٍ فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي السالمة عن ورود مخصّص عليها، عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله و انتقاله إلى الغير و رفع سلطنته عنه أقوى حجّة في المقام....»

کلام در اين بود که آيا در اجازه لفظ معتبر است يا نه؟ مرحوم شيخ (ره) شواهدي ارائه کردند بر اين که کسي نمي‌تواند به اين مساله، ادعاي اجماع کرده و بگويد: اعتبار لفظ در باب اجازه، يک مساله اجماعي است.

بعد فرموده‌اند: بعد از اين که اعتبار ادعاي اجماع در مساله مخدوش است، ادله اي در اينجا اقامه مي‌کنيم بر اين که در باب اجازه، مطلق رضايت باطني کافي است و هر چيزي که مي‌خواهد کاشف از او باشد، لفظ يا فعل، فرقي نمي‌کند. تقريبا پنج دليل و شاهد در اينجا اقامه کرده‌اند بر اين که مطلق رضايت کافي است و لفظ اعتباري ندارد.

۱ - اولين دليل، از ادله‌اي که دلالت بر صحت بيع فضولي داشت، عمومش شامل موردي که مالک اجازه‌اش را، با لفظ هم ابراز نکند، مي‌شود، بلکه اگر مالک رضايتش را به طريق غير لفظي هم ابراز کند، عموماتي که دلالت بر صحت فضولي دارد، مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» شامل چنين موردي هم مي‌شود.

۲ - دليل دوم رواياتي که در باب نکاح عبد، بدون اذن مولا وارد شده، که اگر بعد از ازدواج عبد، مولا علم به ازدواج پيدا کرد و نسبت به اين ازدواج سکوت کرد، اين سکوت را اقرار به نفع عبد مي‌دانند.

ولو اين که نکاح عبد مشروط به اذن مولاست، اما به حسب اين روايات، اگر مولا سکوت کرد، سکوت مولا را به منزله اقرار به نفع عبد تلق کردند.

پس معلوم مي‌شود که آنچه براي اجازه کفايت مي‌کند، مطلق رضايت باطني است، ولو اينکه اين رضايت در قالب سکوت باشد.

۳ - دليل سوم هم در باب ازدواج عبد است، که در رواياتي وارد شده که اگر بعد از آنکه عبد، بدون اجازه مولا تزويج کرد، مولا به عبد گفت: زوجه‌ات را طلاق بده، در اينجا امر مولا به طلاق، دلالت التزامي دارد بر اين که اول عقد را اجازه داده و دلالت بر رضايت به عقد دارد، منتها الان مي‌گويد: اين عقدي را که صحيحا و تاما واقع شده، به هم بزن و طلاق بده.

۴ - دليل چهارم هم همين رواياتي است که در باب ازدواج عبد وارد شده، که در اين روايات تعليلي وارد شده، که امام (عليه السلام) مي‌فرمايند: اشکال ازدواج عبد، بدون اذن مولا اين است که عبد، «انما عصي سيده»، عبد مولايش را عصيان کرده و عصيان خدا را نکرده است.

قبلا هم مرحوم شيخ (ره) اين را مطرح کرده و فرموده‌اند: فرق بين عصيان مولا و عصيان خداوند اين است که عصيان مولا قابل زوال است و بعد از اين که رضايت داد، به همان رضايت باطني برطرف مي‌شود، اما عصيان خداوند قابل زوال نيست.

شيخ (ره) فرموده: وقتي که مانع در ازدواج معصيت مولاست و آن هم با صرف رضايت باطني مولا بر طرف مي‌شود، يعني وقتي که عبد رضايت مولا را تحصيل کرد، ديگر عرف نمي‌گويد که: اين عبد باز هم معصيت مولا را مرتکب شده است، پس معلوم مي‌شود که مجرد رضايت باطني کافي است.

۵ - دليل پنجم در باب خيارات است، که گفته‌اند که: ذوالخيار اگر تصرفي را که دال بر رضايت او هست، انجام داد، ولو اين که آن تصرف، تصرف لفظي نباشد و تصرف فعلي باشد، همين مقدار کافي است و ملاک را اين قرار داده‌اند که ذوالخيار، در زمان خيار تصرفي کند که دال بر رضايت به معامله باشد.

اين هم پنج شاهدي که بيان کرديم، در باب معاملات آنچه که لازم و کافي هست، مجرد رضايت باطني مالک است. بنابراين لازم نيست که مالک، اجازه‌اش را با لفظ صريح «اجزت»، بيان کند.

بعد مرحوم شيخ (ره) فرموده: اگر در باب معاملات مجرد رضايت مالک کافي است و از جمله در باب بيع فضولي گفتيم: اگر بعد از بيع فضولي، کشف کرديم که مالک، رضايت باطني نسبت به اين معامله دارد، اين کفايت مي‌کند، لازمه اين مبنا اين است که اگر به هنگام وقوع معامله و مقارن با وقوع معامله، علم به رضايت باطني مالک داشتيم، اين هم بايد کافي باشد، چون وقتي ملاک، رضايت باطني شد، فرقي نمي‌کند که اين رضايت باطني، متاخر باشد، يا متقدم و يا مقارن.

اگر گفتيم: قاعده کلي در باب معاملات، کفايت رضايت باطني مالک است، ديگر بايد بين اين صور؛ که رضايت باطني بعدا مي‌خواهد ملحق شود يا اين که رضايت باطني مقارن با عقد باشد، فرقي نباشد.

درحالي که وقتي به کلمات فقهاء مراجعه مي‌کنيم، گفته‌اند: اگر در حين معامله، علم به رضايت باطني هم داشته باشند، کفايت نمي‌کند. مجرد اين که در حين معامله، مشتري يا فضولي، علم دارند به اين که مالک رضايت باطني دارد، فقهاء ملتزم به صحت و تماميت چنين معامله‌اي نمي‌شوند.

حال در اينجا براي حل اين مشکله بايد چه کنيم؟ از يک طرف طبق اين مبنايي که بيان کرديم و شواهدي که اقامه کرديم، نتيجه اين شد که مجرد رضايت باطني، ولو اين که لفظ هم در کار نباشد، کفايت مي‌کند، لازمه اين مبنا اين است که در حين وقوع و مقارن با معامله، اگر علم به رضايت باطني مالک باشد، اين معامله بايد صحيح باشد. از طرفي هم وقتي به کلمات فقهاء مراجعه مي‌کنيم، مي‌بينيم که التزام به اين مطلب ندارند.

«و حينئذٍ فالعمومات المتمسّك بها لصحّة الفضولي السالمة عن ورود مخصّص عليها»، يعني حال که ادعاي اجماع در مساله مخدوش است، يعني اجماع بر اعتبار لفظ وجود ندارد، عموماتي که براي صحت فضولي به آن تمسک کرديم، از ورود مخصص سالم مي‌مانند، که اين عمومات عبارتند از، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ»، «عدا ما دلّ على اعتبار رضا المالك في حلّ ماله و انتقاله إلى الغير و رفع سلطنته عنه»، که فقط بر اينها يک مخصص واردشده و آن هم ادله‌اي است که مي‌گويد: «لايحل مال امرء مسلم الا بطيب نفسه»، اگر انسان بخواهد در مال کسي تصرف کند، بايد مالک اجازه دهد.

پس غير ادله‌اي که دال بر اعتبار رضايت مالک هست، مخصص ديگري براي اين عمومات نداريم، لذا در جايي که اجازه بدون لفظ از طرف مالک صادر مي‌شود، يعني مالک رضايت خودش را به يک نحوي اعلام مي‌کند، بدون اين که تلفظي در کار باشد، عموم و اطلاق «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اينجا را هم شامل مي‌شود، «أقوى حجّة في المقام»، که اين عمومات، قويترين حجت در مقام است، يعني در ما نحن فيه که مي‌خواهيم بگوييم: لفظ معتبر نيست، قويترين دليل همين عمومات است.

«مضافاً إلى ما ورد في عدّة أخبار من أنّ سكوت المولى بعد علمه بتزويج عبده إقرار منه له عليه»، در برخي روايات وارد شده که اگر مولا، بعد از اين که علم پيدا کرد که عبدش، بدون اجازه او ازدواج کرده حالا و عبد را توبيخ نکرده و سکوت کرد، در روايات آمده که اين سکوت، اقرار، تاييد و امضاء مولا نسبت به اين ازدواج است، در حالي که سکوت عنوان لفظ را ندارد.

«و ما دلّ على أنّ قول المولى لعبده المتزوّج بغير إذنه: «طلّق»، يدلّ على الرضا بالنكاح فيصير إجازة»، اگر عبدي بدون اذن مولا ازدواج کرد و مولا به عبدش گفت: طلاق بده، اين دلالت دارد بر اين که نسبت به نکاح راضي بوده است، لذا نکاحت تمام است، منتهي بايد طلاق بدهد و آثار طلاق را بار کند.

پس همين که مي‌گويد: طلاق بده، اجازه مي‌شود، در حالي که اين لفظ دال بر اجازه نيست، بلکه لفظ دال بر طلاق است. پس در اينجا به دلالت اقتضاء رضايت مولي را استفاده مي‌کنيم. لذا براي اجازه لفظ مطرح نيست.

معناي اين «طلق» کراهت نيست، اگر مي‌خواست کراهتش را اعلام کند، مي‌گفت که: من اين عقد را اجازه نمي‌دهم، که در ذهن عرفي خود ما هم، همين طور است، که اگر به کسي گفتيد: زنت را طلاق بده، معنايش اين است که معتقد است که ازدواجش صحيح است.

اگر بخواهد ازدواج را رد کند، وقتي که رد کرد، ديگر مساله مهريه و... هيچ کدام مطرح نيست، اما وقتي مساله طلاق مطرح شد، مساله مهريه و اين که مولا چه مقداري از مهر را بايد به اين زن بپردازد و... مطرح مي‌شود.

«و على أنّ المانع من لزوم نكاح العبد بدون إذن مولاه معصية المولى التي ترتفع بالرضا»، در روايات آمده که آنچه مانع لزوم و تماميت نکاح عبد بدون اذن مولايش هست، معصيت مولاست و معصيت اين چنين نيست که فقط با لفظ از بين برود و اگر عبد رضايت باطني مولا را تحصيل کرد، ديگر عرفا نمي‌گويند: اين عبد مولا را مخالفت کرده است و ديگر عصيان مولا از بين مي‌رود، چون عصيان خدا نکرده که قابل زوال نباشد.

«و ما دلّ على أنّ التصرّف من ذي الخيار رضاً منه»، اگر ذو الخيار در زمان خيار، يعني در زماني که خيار داشت و مي‌توانست معامله‌اي را بر هم زند، تصرف کرد. اين دليل بر رضايت ذوالخيار است و در آنجا گفته‌اند: همين مطلق رضايت باطني کافي است. «و غير ذلك»، و غير اين از شواهد ديگري که در اينجا وجود دارد. پس مرحوم شيخ (ره) مجموعا يک دليل که به عنوان اقوي حجت اقامه کرده و چهار شاهد در اينجا ذکر کرده‌اند

و بعد فرموده‌اند: «بقي في المقام: أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ»، اگر قائل شديم که انشاء اجازه، لازم نيست که با لفظ باشد، «و كفاية مطلق الرضا أو الفعل الدالّ عليه»، بلکه مطلق رضا و يا فعل دال بر رضا کافي است، «فينبغي أن يقال بكفاية وقوع مثل ذلك مقارناً للعقد أو سابقاً»، که لازمه اين مبنا اين است مقارنت رضا با عقد بايد کافي باشد و حتي اگر قبل از عقد هم رضايت بود، کافي است. يعني اگر فضولي عقدي را منعقد کند و در حين عقد علم به رضايت باطني مالک داشت، بايد بگوييم: همين مقدار کافي است و ديگر نيازي به اجازه و رضايت لاحقه نيست. «فإذا فرضنا أنّه علم رضا المالك بقول أو فعل يدلّ على رضاه ببيع ماله كفى في اللزوم»، لذا اگر فرض کرديم که فضولي علم به رضايت مالک دارد، که فضولي اين علم را، از راه قول يا فعل، در مساله ديگري استفاده کرده، مثلا الان بازار فروش يک مالي و جنسي خيلي گرم باشد، اگر فضولي بشنود که مالک مي‌گويد: که هر کسي که در اين بازار، مالش را بفروشد، خيلي سود کرده، که اگر مال اين مالک را هم بفروشد، رضايت باطني دارد، اين بايد در لزوم و تماميت معامله کافي باشد. «لأنّ ما يؤثّر بلحوقه يؤثّر بمقارنته بطريق أولى»، چون اگر در اثر لحوق، يعني بعدا عارض شود، موثر است، به طريق اولي اگر مقارن باشد، موثر خواهد بود.

«و الظاهر أنّ الأصحاب لا يلتزمون بذلك»، اين «و الظاهر»، واو حاليه است، و حال آنکه ظاهر اين است که فقها به کفايت چنين مطلبي ملتزم نمي‌شوند و اگر فضولي در حين معامله هم، علم به رضايت باطني مالک دارد، نمي‌گويند: اين کافي است و معامله‌اش تمام است و ديگر نيازي به گرفتن اجازه ندارد. «فمقتضى ذلك: أن لا يصحّ الإجازة إلّا بما لو وقع قبل العقد كان إذناً مخرجاً للبيع عن بيع الفضولي»، يعني مقتضاي اين فتواي فقهاء اين است که بگوييم: اجازه صحيح نيست، بلکه اجازه‌اي کافي است که اگر مقارن عقد واقع شود، بيع را از فضولي بودن خارج مي‌کند.

فقهاء در بيع فضولي گفته‌اند: بعد از بيع، مالک که بايد اجازه دهد، اجازه‌اي را مي‌خواهند که اگر آن اجازه در هنگام عقد واقع شده بود، بيع را از بيع فضولي بودن خارج مي‌کرد و آن اجازه‌اي است که با لفظ ابراز شده باشد.

بعد مرحوم شيخ (ره) به کمک فتواي فقهاء رفته و مويدي هم مي‌آورد، که «و يؤيّد ذلك: أنّه لو كان مجرّد الرضا ملزماً، كان مجرّد الكراهة فسخاً»، مويد فتواي فقهاء، که لازمه فرمايششان اين است که مجرد رضايت باطني کافي نيست، اين است که اگر مجرد رضايت باطني کافي باشد، به قرينه مقابله، بايد مجرد کراهت هم، در رد معامله کافي باشد، يعني اگر معامله فضولي واقع شد و بعد مشتري يا فضولي، علم به کراهت باطني مالک پيدا کردند، اين هم بايد کافي باشد، «فيلزم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك»، در حالي که قبلا خوانديم که بيع فضولي حتي با منع مالک هم، مي‌تواند صحيح واقع شود، اگر مالک قبل از معامله به فضولي بگويد: حق نداري مال مرا بفروشي، اما فضولي فروخت و بعد مالک اجازه داد، اينجا فقهاء گفته‌اند: اين معامله واقع مي‌شود، در حالي که اين معامله، با فرض کراهت مالک واقع شده است.

«لأنّ الكراهة الحاصلة حينه و بعده و لو آناً ما تكفي في الفسخ»، کراهتي که در حين بيع فضولي و بعد از آن، ولو يک لحظه وجود دارد، در فسخ کفايت مي‌کند ولی گذشت که اين نهي مالک، قبل از عقد، جلوي صحت بيع فضولي را نمي‌گيرد.

«بل يلزم عدم وقوع بيع المكره أصلًا»، بلکه بايد بگوييم: بيع مکره اصلا واقع نمي‌شود، ولو اين که بعدا مکره معامله را اجازه دهد، چون مکره در حيني که بيع را انجام مي‌دهد، با اکراه و کراهت باطني همراه است.

 بعد شيخ (ره) فرموده: «إلّا أن يلتزم بعدم كون مجرّد الكراهة فسخاً و إن كان مجرّد الرضا إجازة»، مگر اين که بين کراهت و رضايت فرق بگذاريم و فرقش را هم از باب ادله قرار داده و بگوييم: از ادله استفاده مي‌شود که در باب تماميت معامله، مجرد رضايت باطني کافي است، اما در باب رد معامله مجرد کراهت باطني کافي نيست.

خلاصه نظريه شيخ (ره) در تنبيه دوم اين شد که بر اعتبار لفظ اجماع نداريم، ادله هم گواه است بر اين که مجرد رضايت باطني کافي است، منتها فقط آن مشکله باقي ماند، که آن مشکله يک مقداري شيخ را در اين نظريه به ترديد انداخته، لذا نمي‌توانيم بگوييم: شيخ (ره) رضايت باطني را کافي مي‌داند، يعني فتواي روشني از شيخ (ره) در اين مساله نمي‌توانيم استفاده کنيم.

تنبيه سوم اين است که يکي از شرايط اجازه اين است که بعد از عقد فضولي و قبل از اجازه، ردي از مالک تحقق پيدا نکرده باشد. اگر اول مجيز معامله را رد کرد، ديگر اجازه بعدي اثري ندارد.

مجموعا از کلمات مرحوم شيخ (ره) سه دليل براي اين مطلب استفاده مي‌شود؛

دليل اول اجماع است که فرموده: کلمات بعضي ظهور در اجماع دارد و برخي ديگر هم تصريح به اجماع کرده‌اند.

در دليل دوم فرموده: حقيقت اجازه اين است که اجازه، مالک مجيز را احد طرفي العقد قرار مي‌دهد، يعني تا قبل از اين اجازه، مجيز اجنبي از عقد بود و بعد از اجازه، يکي از دو طرف عقد مي‌شود. لذا شيخ (ره) در ثمرات بحث ناقليت و کاشفيت فرموده: قبل از آن که مجيز اجازه دهد، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نسبت به آن مشتري اصيل تمام است، اما چون هنوز مجيز عاقد نشده و يک طرف عقد واقع نشده، هنوز به او توجه ندارد، بلکه بعد از اين که مجيز اجازه داد، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» به او توجه پيدا مي‌کند.

پس صغري اين که اجازه مجيز را احد طرفي العقد قرار مي‌دهد و کبري اين که بين طرفين عقد، نبايد چيزي که مسقط است واقع شود.

گفتيم که: اگر موجب ايجاب را خواند و بعد پشيمان شد و رد کرد، اگر قابل هم گفت «قبلت»، ديگر به درد نمي‌خورد و بين طرفين عقد، چيزي که مسقط عقديت باشد، نبايد وجود داشته باشد.

بنابراين اينجا هم مي‌گوييم: چون مجيز يکي از دو طرف عقد است، پس قبل از اجازه، چيزي که مجيز را از طرفين عقد ساقط کند و اهليت او را براي احد طرفي العقد نفي کند، نبايد واقع شود.

دليل سوم اين است که الان عقد فضولي تمام شده و بعد مالک مي‌گويد: «رددت»، قاعده سلطنت مي‌گويد: اين رد موثر است، يعني علقه‌اي که مشتري با مال مالک پيدا کرده، از بين مي‌برد، لذا بعد از رد ديگر موضوعي براي اجازه باقي نمي‌ماند.

«الثالث من شروط الإجازة أن لا يسبقها الردّ إذ مع الردّ ينفسخ العقد، فلا يبقي ما يلحقه الإجازة»، رد بر اجازه سبقت نگيرد، زيرا عقد با رد منفسخ مي‌شود، پس ديگر چيزي که اجازه، بر آن لاحق شود، باقي نمي‌ماند.

«و الدليل عليه بعد ظهور الإجماع، بل التصريح به في كلام بعض مشايخنا»، دليل بر اين شرط، ظهور اجماع، بلکه تصريح باجماع در کلام بعضي از مشايخ و اساتيد ما است.

«أنّ الإجازة إنّما تجعل المجيز أحد طرفي العقد»، اجازه مجيز را يکي از دو طرف عقد قرار مي‌دهد، «و إلّا لم يكن مكلّفاً بالوفاء بالعقد»، والا اگر مجيز يکي از دو طرف عقد واقع نشود، ديگر مکلف به وفاي به عقد نيست، «لما عرفت من أنّ وجوب الوفاء إنّما هو في حقّ العاقدين أو من قام مقامهما»، در همان بحث ثمرات نقل و کشف بيان کرديم که وجوب وفاي به عقد، در حق عاقدين يا کساني که قائم مقام عاقدين هستند، مي‌باشد، مثل وکيل يا ولي. پس صغري اين شد که اجازه مجيز را يکي از دوطرف عقد قرار مي‌دهد. «و قد تقرّر: أنّ من شروط الصيغة أن لا يحصل بين طرفي العقد ما يسقطهما عن صدق العقد الذي هو في معنى المعاهدة»، و يکي از شرايط صيغه اين است که بين دو طرف عقد، چيزي که مسقط است و طرفين را از صدق عقدي که در معناي معاهده و به معناي مطلق العقد است، حاصل نشود.

گاهي عقد را به معناي عهد طرفيني بيان مي‌کنيم، که در جايي است، که نياز به دو طرف باشد و از آن به عقد تعبير مي‌شود، اما عهد اعم است از اين است که طرفين باشند و يا دو طرف هم در کار نباشد.

اوائل کتاب البيع، مرحوم شيخ (ره) بيان کردند که عهدي که درمعناي عقد است، يعني اگر مجيز، کاري کند که از صلاحيت عهديت ساقط شود، يعني ديگر نتواند اجازه کند، ديگر براي عقد به درد نمي خورد.

«هذا»، اين دو دليل را بگير، «مع أنّ مقتضى سلطنة الناس على أموالهم تأثير الردّ في قطع علاقة الطرف الآخر عن ملكه»، «الناس مسلطون علي اموالهم»، مقتضايش تاثير رد في قطع علاقه طرف ديگر است، يعني علاقه و علقه آن مشتري اصيل، از ملک اين مالک قطع شود، «فلا يبقى ما يلحقه الإجازة»، لذا ديگر موضوعي باقي نمي‌ماند، که اجازه به آن ملحق شود.

«فتأمّل»، اين اشاره دارد به مطلبي که شيخ (ره) در اوايل کتاب البيع بيان کردند، که حديث سلطنت مشرع نيست، يعني حديث سلطنت نمي‌تواند معاطات را درست کند و مشرع نيست، که بگويد: اين شرعيت دارد، بلکه حديث سلطنت مي‌گويد: آن سلطنت هايي که شرعيتش ثابت شده، براي مالک ثابت است و الان شک داريم که آيا مالک شرعا سلطنت بر رد دارد يا نه؟ و حديث سلطنت نمي‌تواند مشرع باشد.