«مضافاً إلى فحوى خبر تزويج الصغيرين الذي يصلح ردّاً لما ذكر في الثمرة الثانية أعني: خروج المنقول عن قابلية تعلّق إنشاء عقد أو إجازة به؛ لتلف و شبهه فإنّ موت أحد الزوجين كتلف أحد العوضين في فوات أحد ركني العقد...»

 خلاصه مطالب گذشته

مرحوم شيخ (ره) فرموده‌اند که: مرحوم کاشف الغطاء (ره) سه ثمره ديگر بين ناقليت و کاشفيت بيان کرده، که مرحوم صاحب جواهر (عليه الرحمه) در هر سه مورد مناقشه و اشکال کرده است.

مرحوم شيخ (اعلي الله مقامه الشريف) اشکال به ثمره اول و دوم را نپذيرفته‌اند، اما اشکال به ثمره سوم را پذيرفته و فرموده‌اند: اشکال اول و دوم صاحب جواهر (ره) به ثمره اول و دوم وارد نيست.

خلاصه فرمايش صاحب جواهر (ره) اين بود که فرموده: از ادله صحت بيع فضولي استفاده مي‌کنيم که بايد از زمان عقد تا زمان اجازه، صلاحيت مالکيت مالک مستمره باشد. همچنين مطلب دومي که از ادله استفاده مي‌کنيم اين است که از زمان عقد تا زمان اجازه، صلاحيت تملک مال منقول بايد مستمر باشد.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين حرف را قبول نداريم و چهار دليل داريم بر اين که اگر صلاحيت اصيل، از زمان عقد تا زمان اجازه باقي نباشد و يا صلاحيت مال منقول استمرار نداشته باشد، اين مخل به عقد نيست و بعد الاجازه عقد تام و صحيح مي‌شود، که از اين چهار دليل شيخ دو مورد را تا به حال خوانديم.

در دليل سوم، مرحوم شيخ (ره) فرموده: روايتي در مورد تزويج صغيرين به نحو فضولي داشتيم، که مضمون روايت اين بود که اگر صغير و صغيره‌اي را، فضولتا به ازدواج يکديگر در آوردند، يعني نه اين که ولي اين دو را به ازدواج در بياورد، بعد زوج که بالغ شد، عقد را اجازه کرد و بعد از اجازه از دنيا رفت، که در اينجا امام (عليه السلام) فرمودند: سهم اين زوجه از ارث را بايد کنار بگذارند، تا اين که اين زوجه صغيره بالغ شود، بعد اگر عقد را اجازه کرد، اين ارث نصيب او مي‌شود، اما اگر اجازه نکرد، ارث نصيب او نمي‌شود.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: در اين روايت فرض اين است که احد الطرفين، زماني که طرف ديگر خواسته اجازه دهد مرده، بنابراين اگر احد المتبايعين در معاملات، از صلاحيت مالکيت، به موت يا شبه موت خارج شدند، به حسب اين روايت، نه تنها نبايد مانعي داشته باشد، بلکه در مورد بيع مساله به طريق اولي است، چون در باب نکاح، زوج و زوجه رکن هستند، اما در باب بيع، رکن عبارت از عوض و معوض است.

فرق ميان بيع و نکاح اين است که در باب بيع، مشتري و بايع رکنيت ندارند، بلکه عوض و معوض رکنيت دارند، اما در باب نکاح اشخاص، زوج و زوجه رکنيت دارند.

آن وقت در اين روايت، با فرض اين که زوج، که احد رکني العقد است، مرده؛ مي‌گويد: اجازه زوجه موثر است، که اگر در روايت، با فرض از بين رفتن يکي از دو رکن عقد، اين اجازه موثر باشد، درمورد بيع به طريق اولي است.

دليل چهارم مرحوم شيخ (ره) در رد صاحب جواهر (ره)

در دليل چهارم شيخ (ره) فرموده: وقتي به روايت عروه بارقي مراجعه مي‌کنيم، در روايت ترک استفصال شده، يعني وقتي پيامبر (صلي الله عليه و آله) عمل عروه را امضاء کرده، در حين امضاء سئوال نکردند که آن گوسفندي که بيع فضولي خريدي، آيا الان باقي است يا نه؟ که اين ترک استفصال، خودش يکي از علائم اطلاق است، يعني در حين اجازه، مالي که به عقد فضولي نقل و انتقال داده مي‌شود، فرقي نمي‌کند که باقي باشد يا نه.

بنابر اين چهار دليل شيخ (ره) فرموده: اشکال صاحب جواهر (ره) به ثمره اولي و ثانيه مورد قبول نيست.

بله آن اشکالي که به ثمره ثالثه داشته‌اند، که کاشف الغطاء (ره) فرموده: اگر عقدي در حين انعقاد، فاقد بعضي از شروط بود، مثل اين که عاقد صغير بود و بعد در حين اجازه بالغ شد، در اينجا اگر قائل شويم به اين که اجازه کاشفيت دارد، اين معامله باطل است، اما اگر قائل شويم که اجازه ناقليت دارد، معامله صحيح است.

صاحب جواهر (ره) اشکال کرده، که در اينجا از اول عقد باطل بوده و عقد باطل صلاحيت لحوق اجازه را ندارد، تا بگوييم: آيا اين اجازه کاشفه است يا ناقله؟

شيخ (ره) فرموده: اين اشکال صاحب جواهر (ره) اشکال خوبي است.

 بعد فرموده: ما يک سري ثمراتي براي ناقليت و کاشفيت بيان کرديم، بعضي از ثمرات را هم کاشف الغطاء (ره) بيان کرده چه بسا ثمرات ديگري هم بين کاشفيت و ناقليت وجود دارد، که مرحوم شيخ (ره) فقط اشاره کرده، اما اينها را ديگر مورد بحث قرار نداده و تنها به عنوان ربما يقال بيان کرده‌اند.

شش مورد ديگر را اشاره کرده، که به عنوان ثمره بين ناقليت و کاشفيت بيان کرده‌اند؛

۱ - مورد اول در تعلق خيارات است، که اگر بايع مالي را فضولتا به مشتري فروخت و در حين معامله اين مال معيب باشد، اما بعد که مالک اجازه مي‌کند، عيبش بر طرف شده و سالم شود، در اين صورت اگر بگوييم: اجازه کاشفيت دارد، چون کاشف از ملکيت و انتقال اين مال حين العقد به مشتري است و مال هم که حين العقد مال معيب بوده، لذا مشتري خيار عيب دارد.

اگر بگوييم: اجازه ناقليت دارد، چون حين اجازه، مال به مشتري منتقل مي‌شود و مال حين اجازه، سالم است و عيبي ندارد، پس مشتري ديگر خيار عيب ندارد.

در باب خيار غبن هم همين طور است، که اگر مالي را که فضولي به مشتري فروخت، در حين معامله مشتري مغبون باشد، ولي در حين اجازه قيمت‌ها کم و زياد شده و مغبون نباشد، اگر بگوييم: اجازه کاشفيت دارد، مشتري خيار غبن دارد، اما اگر گفتيم: اجازه ناقليت دارد، مشتري خيار غبن ندارد.

۲ - مورد دومي که در اينجا بيان کرده، در باب حق شفعه است، که در حواشي، دو سه بيان براي آن داشته‌اند، اما بيان معروف اين است که اگر زميني را که مشترک بين دو نفر باشد و فضولي حسه يکي از اين دو نفر را بفروشد، بعد شريک که مالک نصف ديگر است، حسه‌اش را به مشتري ديگري بفروشد و بعد از اين معامله دوم، مالک حسه‌اي که فضولي فروخته، عقد فضولي را امضاء کند، در اينجا اگر گفتيم: اجازه کاشفيت دارد، معلوم مي‌شود که مشتري اول، قبل از آن که مالک، نصف دوم را بفروشد، مالک نصفه ديگر شده، لذا زماني که مالک نصف دوم، حسه‌اش را مي‌فروشد، مشتري اول مالک بوده و حق شفعه دارد.

اما اگر گفتيم: اجازه ناقل است، مشتري دوم حق شفعه دارد، چون قبل از مشتري اول، مالک مي‌شود و با حق شفعه‌اش، مي‌تواند جلوي اجازه مالک را بگيرد، چون قبل از مشتري اول مالک شده است.

۳ - مورد سوم در احتساب مبدا خيارات است. مثلا در باب خيار حيوان، گفته‌اند: خيار حيوان سه روز است، حال اگر بايع فضولتا حيواني را به مشتري فروخت و مالک بعد از پنج، شش روز اجازه کرد، در اينجا اگر گفتيم: اجازه کاشفه است، معنايش اين است که مبدا «ثلاثة ايام» از زمان عقد مي‌باشد، اما اگر گفتيم: اجازه ناقله است، بايد مبدا «ثلاثة ايام» از حين اجازه باشد.

۴ - مورد چهارم در مجلس عقد در باب بيع صرف و سلم است، که در بيع نقدين و بيع سلم، قبض در مجلس عقد شرط است، يعني اگر معامله نقدين روي طلا و نقره واقع شد، اين معامله در صورتي صحيح است، که در مجلس عقد قبض صورت گيرد، حال اگر کسي فضولتا طلايي را فروخت، مالک هم بعدا اجازه کرد، اگر گفتيم: اجازه کاشفه است بايد قبض حين العقد محقق شده باشد، يعني اگر اجازه را کاشفه دانستيم، مجلس عقد، همان مجلس عقد فضولي است، اما اگر اجازه را ناقله دانستيم، مجلس عقد، مجلس اجازه مي‌شود و قبض حين الاجازه معتبر مي‌شود.

۵ - مورد پنجم در باب قسم و نذر است، که اگر کسي قسم ياد کرد که همه اموالي که متعلق به او هست، در روز جمعه در راه خدا صدق دهد، حال روز پنجشنبه معامله فضولي واقع شده و روز شنبه مالک اجازه کرده، در اينجا اگر بگوييم: اجازه کاشفيت دارد، معلوم مي‌شود که اين فرش، در روز جمعه ملک مشتري بوده، لذا اين را هم بايد صدقه دهد. اما اگر بگوييم: اجازه ناقليت دارد، معلوم مي‌شود که اين فرش، در روز جمعه داخل در اموال مشتري نبوده، لذا صدقه دادنش واجب نيست.

۶ - مورد ششم -که توضيحش را نمي‌دهيم، چون بحث مفصلي دارد، که شيخ (ره) بعدا بيان مي‌کند.- در باب عقود متعدده‌اي است که بر اين مال و يا عوض اين مال فضولي واقع مي‌شود.

اگر عبد کسي را فضولتا به يک درهم بفروشد و مشتري هم اين عبد را در مقابل يک کتاب بفروشد و اين مشتري در عقد بعدي هم، عبد را در مقابل يک عسل بفروشد و آن مشتري سوم هم، دوباره اين عبد را به يک شي ديگر مي‌فروشد و هکذا.

در اينجا سه صورت فرض مي‌شود؛ يا مالک عقد اول را اجازه مي‌دهد، يا عقد آخر و يا عقد وسط را، حال اگر مالک عقد وسط را اجازه داد، بنا بر ناقليت، تمام عقود لاحقه صحيح مي‌شود، که اين اجازه در فرضي است که عقد وسط روي مال خود مالک بوده باشد. اما بنا بر کاشفيت، عقود سابقه صحيح مي‌شود و نه عقود لاحقه.

اين را مرحوم شيخ (ره) بعدا به صورت خيلي مفصل بيان مي‌کنند، که طبق آنچه بعضي از بزرگان و اعاظم فرمودند و بلکه تعبيري که مرحوم محقق ناييني (ره) داشته‌اند، مشکلترين بحث کتاب البيع است.

«مضافاً إلى فحوى خبر تزويج الصغيرين»، فحوي مفهوم اولويت است، يعني مفهوم اولويت خبر تزويج صغيرين، که دلالت داشت بر اين که اگر صغير و صغيره با يکديگر ازدواج کردند و بعد که زوج بالغ شد، اجازه داد و بعد از اجازه از دنيا رفت، امام (عليه السلام) فرمودند: سهم الارث زوجه را بايد کنار بگذارند، اگر زوجه هم بالغ شد و اجازه داد، سهم الارث را به او مي‌دهند، اما اگر اجازه نداد، هيچ. «الذي يصلح ردّاً لما ذكر في الثمرة الثانية»، در بعضي از نسخه هاي مکاسب کلمه «ردا» وجود ندارد، که به نظر ما هم اين بهتر است، چون شيخ (ره) ثمره اولي و ثانيه کاشف الغطاء (ره) را تثبيت مي‌کند و شيخ خواسته بگويد: ردي که صاحب جواهر (ره) بيان کرد، باطل است، لذا «يصلح ردا» حرف درستي نيست، يعني اين خبر صلاحيت دارد که ثمره دوم را تثبيت کند.

ثمره دوم اين است که «أعني: خروج المنقول عن قابلية تعلّق إنشاء عقد أو إجازة به؛ لتلف و شبهه»، مال منقول از قابليت تعلق انشاء يا اجازه خارج شود، چون منقول تلف شده است. شبه تلف مثل همان نجاستي که در شيء مايع ريخته مي‌شود، «فإنّ موت أحد الزوجين كتلف أحد العوضين في فوات أحد ركني العقد»، موت احد زوجين مثل تلف احد العوضين است، در اين که يکي از دو رکن عقد از بين مي‌رود.

وجه اولويت اين است که وقتي در باب نکاح، که زوجين رکن هستند، با از بين رفتن يکي از دو رکن، مع ذلک قابليت اجازه هست و زوجه صغيره اگر بالغ شد، مي تواند اجازه کند، پس به طريق اولي در باب بيع، که عوضين عنوان رکنيت دارند، اگر احد المالکين از بين رفتند، معامله قابليت اجازه دارد.

شيخ (ره) کلمه «يصلح لما ذکر في الثمرة الثانيه» را براي اين آورده که عمدتا خواسته نسبت به ثمره اولي با صاحب جواهر (ره) مواجهه کند و گفته: اين خبر صغيرين، که قطعا براي ثمره اولي مفيد است، براي ثمره ثانيه هم صحيح است.

لذا در اين صورت کلمه فحوي درست مي‌شود، اما اگر در اينجا بگوييم که: خواسته با جايي که احد العوضين از بين مي‌رود مقايسه کند، که همانطوري که در عقد نکاح، زوج و زوجه رکن هستند، در بيع هم عوضين رکن هستند، پس اولويتي در کار نيست.

اصلا بگوييم: اين جمله «الذي يصلح لما ذکر في الثمرة الثانيه»، که در ثمره ثانيه هم صلاحيت وجود دارد، به عنوان يک جمله در پرانتز بيان شده است.

«مضافاً إلى إطلاق رواية عروة، حيث لم يستفصل النبيّ (صلّى الله عليه و آله و سلم) عن موت الشاة أو ذبحه و إتلافه»، اطلاق روايت عروه بارقي، از اين حيث که استفصال، يعني طلب تفصيل از موت يا ذبح گوسفند نفرمودند، يعني اگر مال هم از بين رفته باشد، باز قابليت اجازه دارد.

در اينجا در حواشي اشکال کرده‌اند که چون براي پيامبر (صلّى الله عليه و آله) محرز بوده، ترک استفصال کرده و ظاهر اين روايت هم اين است که فرع در جايي است که بقاء شات محرز بوده است.

بعد فرموده: «نعم، ما ذكره أخيراً من تجدّد القابليّة بعد العقد حال الإجازة لا يصلح ثمرة للمسألة»، آنچه که کاشف الغطاء (ره) اخيرا ذکر کرد، که قابليت بعد از عقد و در حال اجازه محقق مي‌شود، اين ثمره‌اي براي مساله نمي‌تواند باشد، «لبطلان العقد ظاهراً على القولين»، چون اينجا عقد بنا بر هر دو قول، چه ناقليت و چه کاشفيت باطل است. «و كذا فيما لو قارن العقد فقد الشرط»، همچنين در جايي که عقد، فقد شرط را داشته باشد، يعني مثلا در جايي که ميوه‌اي را که بدوالصلاح نداشت، فروخته، شيخ (ره) مي‌گويد: اينجا عقد باطل است.

«و بالجملة، فباب المناقشة و إن كان واسعاً، إلّا أنّ الأرجح في النظر ما ذكرناه»، باب مناقشه واسع است، يعني حرف کاشف الغطاء قابل مناقشه هست، الا اين که ارجح در اشکال، همين است که گفتيم که: اشکال سوم بر ثمره سوم کاشف الغطاء (ره) وارد است.

لازم به ذکر است، شيخ (ره) وقتي خواست در اين بحث به مقابله با صاحب جواهر (ره) برود، مثال را روي اصيل آورد و تکيه کلامش بر اين بود که اصيل لازم نيست از زمان عقد، تا زمان اجازه صلاحيتش مستمره باشد، اما صاحب جواهر (ره) وقتي به عبارتش مراجعه مي‌کنيم، در اشکال به کاشف الغطاء (ره) نظرش روي مالک است و مي‌گويد: مالکي که مي‌خواهد اجازه دهد، بايد صلاحيتش براي مالکيت، از حين العقد تا حين الاجازه باقي باشد، که خود شيخ (ره) هم اين مطلب را قبول دارد.

شيخ (ره) در تنبيه چهارم عين مطلب صاحب جواهر (ره) را دارد، که مي‌گويد: «مالک يکون مالکا لولا الاجازه»، که اين عين عبارت صاحب جواهر (ره) است، که مي‌گويد: مالک طوري باشد که اگر اجازه نداد، مالکيتش استمرار پيدا کند، پس معلوم مي‌شود که اين بقاء و صلاحيت براي مالکيت را نسبت به مالک مجيز آورده، که اگر نسبت به مالک مجيز باشد، آن اشکالاتي که شيخ (ره) بر صاحب جواهر (ره) در بحث ديروز داشته، ديگر وارد نيست.

«و ربما يقال بظهور الثمرة في تعلّق الخيارات و حقّ الشفعة و احتساب مبدأ الخيارات و معرفة مجلس الصرف و السلم و الايمان و النذور المتعلّقة بمال البائع أو المشتري»، چه بسا گفته مي‌شود: ظهور ثمره در تعلق خيارات و حق شفعه و...، که اينها را ديگر توضيح نمي‌دهيم و مفصل عرض کرديم.

«و تظهر الثمرة أيضاً في العقود المترتّبة على الثمن أو المثمن، و سيأتي إن شاء الله»، در عقود مترتبه بر ثمن يا مثمن هم ثمره ظاهر مي‌شود.

ثمن يا مثمن معنايش اين است که مثلا فضولي عبد مالک را به يک درهم فروخته، که عبد مثمن مي‌شود و درهم ثمن، که شيخ بعدا مي‌گويند که: هم عقودي بر اين مثمن ممکن است واقع شود و هم عقودي روي ثمن واقع مي‌شود، که در آنجا تقريبا حدود دوازده صورت را بيان مي‌کنند، که بنا بر يک فرض، فقط عقود لاحقه درست مي‌شود و عقود سابقه باطل، اما در فرض ديگر عقود سابقه درست مي‌شود و عقود لاحقه باطل، که شيخ (ره) فرموده: «و سياتي ان شاء الله».

اولين تنبيه اين است که اين که فقهاء اختلاف دارند در اين که اجازه، آيا کاشف است يا ناقل؟ نزاع در مفهوم لغوي و عرفي نيست، يعني بحث در اين نيست که اجزت از نظر لغت يعني چه؟ اجزت از نظر عرف يعني چه؟ بلکه بحث و نزاع از باب حکم شرعي اجازه است، يعني از ادله چه استفاده مي کنيم؟

ادله‌اي که رضايت را در عقد معتبر مي‌داند، ادله‌اي که رضايت متاخر را کافي مي‌داند، آيا آن ادله رضايت متاخر را به عنوان جزء السبب قرار مي‌دهد، که اجازه ناقله مي‌شود و يا اين که واقعا خود عقد موثر است و رضايت هيچ تاثيري ندارد، که کاشفيت مي‌شود؟ پس نزاع در حکم شرعي است.

«و ينبغي التنبيه على أُمور الأوّل أنّ الخلاف في كون الإجازة كاشفة أو ناقلة ليس في مفهومها اللغوي و معنى الإجازة وضعاً أو انصرافاً»، در اين که اجازه ناقله است يا کاشفه، اختلاف در مفهوم لغوي و معناي وضعي اجازه نيست. «بل في حكمها الشرعي بحسب ملاحظة اعتبار رضا المالك و أدلّة وجوب الوفاء بالعقود و غيرهما من الأدلّة الخارجية»، نزاع در حکم شرعي است، به حسب ملاحظه اعتبار رضايت مالک، يعني ملاحظه ادله‌اي که رضايت مالک را معتبر مي‌داند و ادله وجوب وفاء به عقود.

مي‌خواهيم ببينيم که آيا در عقد فضولي، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» قبل از اجازه مي‌آيد يا بعد از اجازه؟ اگر قبل از اجازه بيايد، نتيجه اين مي‌شود که اجازه کاشفه است، اما اگر بعد از اجازه بيايد، نتيجه اين مي‌شود که اجازه ناقله است.

پس نزاعمان در حکم شرعي و مقتضاي ادله است. همچنين غير اين دو از ادله خارجي، يعني از ادله خاصه، مثل صحيحه محمد بن قيس و آن روايات خاصه‌اي که در بيع فضولي به آنها استدلال کرديم.

يعد شيخ (ره) تفريعي کرده، که اگر فقيهي گفت: اجازه ناقله است، اما مجيز خلاف اين را قصد کرد، يعني مجيز بگويد: گرچه اجازه ناقله است، اما وقتي مي‌خواهم اجازه کنم، اجازه از حين عقد را قصد مي‌کنم و يا اگر فقيهي گفت: اجازه کاشفه است و مجيز بخواهد بر خلاف آن نيت کند، يعني ملکيت از حين الاجازه را قصد کند، در اين صورت؛ اگر گفتيم: نزاع در مفهوم لغوي است، حال اگر فقيهي گفت: اجازه ناقله است، يعني معناي لغويش ناقليت است، در نتيجه اگر قرينه‌اي بر خلاف قائم شد، اشکالي ندارد، لذا در جايي که قرينه داريم که مجيز مي‌خواهد ناقليت را قصد نکند، ولو مجتهد گفته اجازه ناقل است، مي‌خواهد اجازه از حين عقد را قصد کند، اين به منزله قرينه صارفه مي‌شود و هيچ اشکالي ندارد.

اما اگر نزاع را روي حکم شرعي آورديم، شيخ (ره) فرموده: اينجا مساله دو پهلو مي‌شود، يعني اگر گفتيم نزاع در حکم شرعي است، در جايي که قصد خلاف مي‌کند، ديگر قاطعانه نمي توانيم بگوييم: بر طبق قصدش بايد عمل کند. «فلو قصد المجيز الإمضاء من حين الإجازة على القول بالكشف، أو الإمضاء من حين العقد على القول بالنقل، ففي صحّتها وجهان»، اگر مجيز قصد امضاء از حين اجازه کند، علي القول بالکشف و يا امضاء کند و قصد کند من حين العقد واقع شود، علي القول بالنقل، در صحت اين اجازه دو وجه است.