«و ربما احتُمل عدم جواز التصرّف على هذا القول أيضاً؛ و لعلّه لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حقّ الأصيل و إن لم يجب في الطرف الآخر...»

دو قول در مقابل نظريه مشهور در ثمره سوم

شيخ (ره) فرموده‌اند: يکي از ثمرات بين کاشفيت و ناقليت اين است که بنا بر ناقليت اصيل مي‌تواند در ما انتقل عنه، قبل از اجازه تصرف کند، اما بنا کاشفيت حق تصرف در آن مالي را که از او منتقل شده ندارد، که اين نظريه مشهور بين فقهاء است.

در مقابل اين نظريه، دو احتمال و بلکه دو قول ديگر وجود دارد؛ يک قول اين است که گفته‌اند: بين ناقليت و کاشفيت از اين نظر فرقي وجود ندارد و همان طوري که بنا بر کاشفيت، اصيل حق تصرف ندارد، بنا بر ناقليت هم، اصيل حق تصرف ندارد.

قول دوم که عکس قول اول است، گفته‌اند: همان طوري که بنا بر ناقليت، اصيل حق تصرف دارد، بنا بر کاشفيت هم، اصيل حق تصرف دارد. بنابراين در اين مساله مجموعا سه نظريه وجود دارد.

ادله قول به عدم جواز تصرف مطلقا

مرحوم شيخ (ره) همان نظريه مشهور را اختيار کرده و اين دو نظريه را که در مقابل نظر مشهور است، مورد مناقشه و اشکال قرار داده و فرموده‌اند: کساني که مي‌گويند: نه بنا بر کاشفيت تصرف صحيح است و نه بنا بر ناقليت، دليلشان اين است که گفته‌اند: بنا بر ناقليت، دليل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نسبت به اصيل تمام است و عقد از طرف اصيل وجوب وفا دارد، ولو اين که از طرف فضولي، قبل از آن که مالک اجازه دهد، وجوب وفا ندارد.

بنابراين اين حکم وجوب وفا، قبل از آنکه مالک هم اجازه دهد بر اصيل مي‌آيد و اگر اين حکم محقق باشد، اصيل نمي‌تواند در مالي که از ملک خودش منتقل شده تصرف کند، چون وجوب وفا ملازم با حرمت نقض است و اگر تصرف کند، تصرفش حرام است.

بعد فرموده: اين استدلال و نظريه از کلام مرحوم محقق ثاني (ره) در کتاب جامع المقاصد استفاده مي‌شود.

اشکالات بر اين نظريه

مرحوم شيخ (ره) اين استدلال را رد کرده فرموده‌اند: بنا بر ناقليت اجازه دخالت در عقد دارد و عقد قبل از اجازه تمام نيست، چون اجازه يا عنوان جزئيت دارد، اگر بگوييم: خودش قائم مقام انشاء است و يا اين که عنوان شرطيت دارد و علي اي حال بنا بر ناقليت، عقد مقيد به اجازه است و مقيد تا زماني که قيد محقق نشده، اصلا خودش هم محقق نمي‌شود.

بنابراين بنا بر ناقليت، قبل از اين که قيد و اجازه بيايد، اصلا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» گريبان اصيل را نمي‌گيرد.

ادله قول به جواز تصرف مطلقا

قول سوم اين بود که گفته‌اند: حتي روي قول به کاشفيت هم، تصرف جايز است. يعني چه بگوييم: اجازه ناقل است و چه بگوييم: اجازه کاشف است، تصرف اصيل در مالي که از ملکش منتقل مي‌شود جايز است.

اينها بنا بر ناقليت که با شيخ (ره) هم متفقند و بحثي ندارد، اما بنا بر کاشفيت، گفته‌اند: قبلا اصيل نسبت به اين مالش سلطنت داشت و الان که عقدي با فضولي محقق کرده و نمي‌داند که مالک بعدا اجازه مي‌دهد يا نه و فقط احتمال وقوع اجازه را مي‌دهد، اما با اين احتمال، آن مطلب يقيني سابق از بين نمي‌رود.

قبلا به دليل قاعده سلطنت، اصيل بر مال خودش سلطنت داشت و مي‌توانست در مال خودش تصرف کند، الان شک دارد که آيا مالک اجازه مي‌دهد، تا بر مال خودش ديگر سلطنت نداشته باشد يا مالک اجازه نمي‌دهد؟ اما با يک احتمال نمي‌توانيم يقين سابق را از بين ببريم.

لذا بنا بر کاشفيت، سلطنت اين اصيل بر مال خودش استصحاب مي‌شود، پس جواز تصرف دارد و اين قول از مرحوم صاحب جواهر (عليه الرحمه) در کتاب جواهر استفاده مي‌شود.

قائلين به اين قول که هم ناقليت و هم بنا بر کاشفيت تصرف جايزاست، تنها يک مورد را استثناء کرده و گفته‌اند: اگر اصيل علم به اجازه مالک داشته باشد، در اين صورت حق تصرف در مال را ندارد، اما در مواردي که شک يا ظن به اجازه دارد، اين کفايت نمي‌کند و همان سلطنت سابقه را استصحاب مي‌کنيم.

اشکالات بر اين نظريه

مرحوم شيخ (ره) اين نظريه را هم رد کرده فرموده‌اند: به نظر ما بنا بر کاشفيت، آنچه که وفاي به آن واجب است، همان عقد است و عقد هم محقق شده و از طرفي هم بنا بر کاشفيت؛ اجازه نه شرطيت دارد و نه جزئيت، بلکه اجازه به عنوان يک راهنماست، که مي‌فهميم از همان آن موقع ملکيت وجود داشته و عقد موثر بوده است.

لذا حال که اجازه شرطيت ندارد، آنچه وفاي به آن واجب است، خود عقد است و عقد هم محقق شده، بنابراين شيخ (ره) فرموده: وجوب وفا به مجرد العقد مي‌آيد و گريبان اصيل را مي‌گيرد.

اين وجوب وفا هم عموميت دارد و حتي اگر اصيل علم هم دارد، که مالک بعدا اجازه نمي‌کند، با وجود علم به عدم اجازه، باز هم اصيل حق تصرف در مالي را که از ملکش منتقل شده ندارد و وفاء به عقد بر او واجب است.

 بعد فرموده: از نظر فني وقتي چنين عمومي داريم که وفاي به عقد واجب است مطلقا، چه اصيل علم به اجازه، يا علم به عدم اجازه و يا شک در اجازه و عدم اجازه داشته باشد، ديگر نوبت نمي‌رسد به اين که فقيهي بگويد: شک مي‌کنيم که آيا مالک اجازه مي‌دهد يا نه؟ اصل عدم اجازه است و با وجود دليل و اماره، ديگر نوبت به اين اصل نمي‌رسد، چون الاصل دليل حيث لا دليل. لذا با وجود اصالة العموم و اصالة الاطلاق، ديگر نوبت به اصل عدم اجازه نمي‌رسد.

تا اينجا شيخ (ره) کلام صاحب جواهر (ره) را رد کرده و بعد فرموده‌اند: مي‌توانيم فتواي صاحب جواهر (ره) را بنا بر يکي از مباني کاشفيت توجيه کنيم و آن اين است که در باب کاشفيت، دو مبناي مهم وجود دارد؛ يک مبنا اين که آنچه شرطيت دارد، تعقب الاجازه است و نه خود اجازه و مبناي دوم اين که خود اجازه شرطيت دارد.

شيخ (ره) فرموده: در اينجا اگر مبناي اول را اختيار کرده و گفتيم: آنچه شرطيت دارد تعقب الاجازه است، نتيجه اين مي‌شود که نمي‌توانيم به خود عقد بگوييم: وفا واجب است، لذا موضوع وجوب وفا نفس العقد نيست، بلکه عقد متعقب للاجازه است، يعني عقد با اين قيد و اين قيد مادامي که اجازه نيايد، احراز نمي‌شود.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين فرمايش صاحب جواهر (ره) که هم بنا بر کاشفيت هم بنا بر ناقليت، تصرف اصيل جايز است، روي اين مبناي کاشفيت است، که تعقب الاجازه شرطيت داشته باشد، چون گفتيم: بنا بر اين مبنا، آنچه موضوع وجوب وفاست، خود عقد نيست، بلکه عقد مقيد به قيد تعقب للاجازه است و اين قيد مادامي که اجازه نيايد، احراز نمي‌شود، لذا به مجرد عقد وفا واجب نيست، پس اصيل مي‌تواند در مالي که فروخته تصرف کند.

اما بنا بر مبناي دوم کاشفيت، که مبناي مشهور فقهاء هم هست، که بگوييم اجازه خودش شرطيت دارد نه تعقب، آنچه موضوع وجوب وفاست، خود عقد است و اجازه وقتي موجود شد، کشف مي‌کنيم که عقد سابق کان موثرا تاما، چون بنا بر ناقليت، اجازه يا جزء سبب است و يا شرط اصطلاحي، اما بنا بر کاشفيت، نه جزء سبب است و نه شرط اصطلاحي است، ولو به بنحو شرط متاخر، که شرط متاخر هم يک شرط غير اصطلاحي است.

بنا بر کاشفيت، اجازه سر سوزني تاثير در تحقق ملکيت ندارد، فقط کشف از اين مي کند که ملکيت قبلا بوده است، اما در ايجاد ملکيت هيچ دخالتي ندارد.

لذا مرحوم شيخ (ره) فرموده: کلام صاحب جواهر (ره) بنا بر کاشفيت به معناي مشهور حرف صحيحي نيست، چون بنا بر کاشفيت به معناي مشهور، آنچه که وجوب وفا دارد، خود عقد است و خود عقد هم آمده، پس اصيل بايد وفا کند، يعني حق اين که در آنچه به فضولي فروخته، تصرف کند ندارد.

اما شيخ (ره) همين را هم در دو سطر بعد نقض کرده و فرموده: حتي بنا بر قول به شرط متاخر هم، اصيل حق تصرف دارد.

پس ملاحظه فرموديد که در اين ثمره سوم، سه نظريه وجود دارد؛ که اين «و ربما احتمل» نظريه دوم است، «و ربما احتُمل عدم جواز التصرّف على هذا القول أيضاً»، بنا بر ناقليت هم عدم جواز تصرف احتمال داده شده، يعني همان طوري که بنا بر کاشفيت تصرف جايز نيست.

بعد شيخ (ره) براي اينها دليل آورده و فرموده: «و لعلّه لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حقّ الأصيل و إن لم يجب في الطرف الآخر»، در جايي که فضولي چيزي را از اصيل خريده، عقد از طرف اصيل تام است و لذا وفاي به عقد بر او واجب است، اگرچه بر طرف ديگر وفا واجب نباشد، چون در طرف ديگر فرض اين است که هنوز اجازه نيامده است و اگر اجازه بيايد، وفا بر طرف ديگر هم واجب است.

«و هو الذي يظهر من المحقّق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب»، اين احتمال چيزي است که از محقق ثاني (ره)، در مساله شراء غاصب بعين مال مقصود ظاهر مي شود. مثلا فرض کنيد زيد يک گندم غصبي دارد و آن را بدهد و فرش بخرد، که گندم غصبي عين مال مغصوب است و اين عين در مقابل ذمه نيست، که اگر غاصب مالي را به ذمه بخرد، در اين مساله محقق ثاني (ره) فرموده: «حيث قال: لا يجوز للبائع و لا للغاصب التصرّف في العين لإمكان الإجازة»، براي بايع و مشتري غاصب تصرف در عين مال جايز نيست، چون امکان دارد مالک بعدا اجازه دهد. بعد محقق ثاني (ره) فرموده: بايع که اصيل است، در ما انتقل عن البايع حق ندارد تصرف کند، بعد فرموده: «سيّما على القول بالكشف انتهى»، که اين «سيما» ظهور در اين دارد که پس بنا بر قول به ناقليت هم حق تصرف ندارد، چون مي‌گويد: خصوصا، يعني روي قول به کشف عدم جواز تصرف ديگر خيلي روشن است.

«و فيه: أنّ الإجازة على القول بالنقل له مدخل في العقد شرطاً أو شطراً»، اجازه بنا بر ناقليت دخالت در عقد دارد، حال يا به نحو شرط است و يا به نحو جزء سبب، «فما لم يتحقّق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء على أحد من المتعاقدين»، لذا مادامي که شرط يا جزء محقق نشود، وفا بر هيچ يک از دو متعاقد واجب نيست، «لأنّ المأمور بالوفاء به هو العقد المقيّد الذي لا يوجد إلّا بعد القيد»، چون آنچه موضوع وجوب وفاست، عقد مقيد است، که بعد از قيد موجود مي‌شود و قيدش هم عبارت از اجازه است.

پس بنا بر ناقليت تا اجازه نيايد، اصلا عقد واجب الوفا نيست. «هذا كلّه على النقل، و أمّا على القول بالكشف، فلا يجوز التصرّف فيه»، اما بنا بر کاشفيت، تصرف در مالي که از اصيل منتقل مي‌شود جايز نيست. «على ما يستفاد من كلمات جماعة، كالعلّامة و السيّد العميدي و المحقّق الثاني و ظاهر غيرهم»، بنا بر آنچه که از کلمات جماعتي، مثل علامه، سيد عميدي، محقق ثاني (قدس سرهم) و غير اين‌ها استفاده مي‌شود.

«و ربما اعترض عليه بعدم المانع له من التصرّف»، چه بسا اعتراض شده بر اين قول. اين «ربما اعترض عليه» شروع در بيان قول سوم است، که گفته‌اند: بنا بر کاشفيت هم تصرف جايز هست، يعني هم بنا بر ناقليت و هم کاشفيت مانعي براي تصرف اصيل نيست، «لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه في الواقع، لا يقدح في السلطنة الثابتة له»، چون وقتی اصيل مالش را فروخته، احتمال دارد بعدا مالک اجازه دهد، که معلوم مي‌شود اين مال به مالک منتقل شده و اگر اجازه ندهد، معلوم مي شود در ملک خودش باقي مانده، پس قبل از اجازه، اصيل فقط احتمال انتقال مالش را مي‌دهد و مجرد احتمال انتقال، در آن سلنطتي که براي اصيل، قبل از اين که مالش را بفروشد ثابت بود و بر مالش سلطنت داشت، ضرري نمي‌زند. «و لذا صرّح بعض المعاصرين بجواز التصرّف مطلقاً»، يعني صاحب جواهر، فتوي داده به جواز تصرف مطلقا، يعني چه بنا بر ناقليت و چه کاشفيت. «نعم، إذا حصلت الإجازة كشفت عن بطلان كلّ تصرّف منافٍ لانتقال المال إلى المجيز»، به صاحب جواهر (ره) مي‌گوييم: اگر تصرف جايز است و اصيل هم تصرف کرد، فرض کنيد يکي از تصرفاتش اين است که آن را فروخت، بعد بايد چه کند؟

فرموده: بعد که اصيل تصرف کرد، اگر مالک اجازه داد و عين مال باقي است، عين مال را به مالک مي‌دهد و اگر عين مال باقي نيست، بايد بدلش را به مالک بدهد.

پس اگر اجازه آمد، کشف مي‌کند از بطلان هر تصرفي که منافات با انتقال مال به مجيز دارد. «فيأخذ المال مع بقائه و بدله مع تلفه»، لذا بعد از اجازه، مجيز مال را در صورت بقاء مي‌گيرد و در صورت عدم بقاء، بدل مال را مي‌گيرد و اين مساله روشن است.

فقط عرض کرديم صاحب جواهر از اين نظريه، يک مورد را استثناء کرده که «قال: نعم لو علم بإجازة المالك لم يجز له التصرّف، انتهى»، اگر اصيل علم به اجازه مالک داشته باشد، تصرف براي اصيل جايز نيست.

«اقول»، اقول رد کلام بعض المعاصرين، يعني صاحب جواهر (ره) است، که شيخ (ره) فرموده: «أقول: مقتضى عموم وجوب الوفاء: وجوبه على الأصيل و لزوم العقد و حرمة نقضه من جانبه»، عموم وجوب وفا مي‌گويد: وجوب وفا بر اصيل و لزوم عقد و حرمت نقض عقد از جانب اصيل است «و وجوب الوفاء عليه ليس مراعى بإجازة المالك»، و وجوب وفاء بر اصيل يک حکم منجز است و معلق باجازه مالک نيست، چون عقد از طرف اصيل تام است. «بل مقتضى العموم وجوبه حتّى مع العلم بعدم إجازة المالك»، بلکه مقتضاي عموم، وجوب وفاست، حتي در جايي که اصيل علم دارد، که مالک بعدا به هيچ وجه اجازه نمي‌دهد.

اما مع ذلک حق تصرف در مالي که از او منتقل شده ندارد، تا زماني که مالک رد کند و وقتي رد کرد، آن وقت ديگر حق تصرف در ما انتقل عنه را دارد.

لذا شيخ (ره) فرموده: جناب صاحب جواهر (ره) با وجود اين عموم ديگر نوبت به استصحاب نمي‌رسد، که بگوييم: سلطنت سابقه‌اي را که اصيل بر عقد داشت، الان هم قبل از اجازه استصحاب کنيم و همچنين نوبت به اين اصل عدم اجازه هم نمي‌رسد. «و من هنا يظهر أنّه لا فائدة في أصالة عدم الإجازة»، يعني از اين که وجوب وفا عموميت دارد و حتي صورت علم به عدم اجازه را هم شامل مي‌شود، معلوم مي‌شود که اصالة عدم الاجازه هم فايده‌اي ندارد.

بعد شيخ (ره) فرموده: حال کلام صاحب جواهر (ره) را توجيه کرده مي‌گوييم: بنا بر کاشفيت، در صورتي که تعقب الاجازه را شرط قرار دهيم، «لكن ما ذكره البعض المعاصر صحيح على مذهبه في الكشف: من كون العقد مشروطاً بتعقّبه بالإجازة»، حرف صاحب جواهر (ره) بنا بر مذهب خودش در کاشفيت، که تعقب شرطيت دارد، درست است، چون روي اين قول آنچه موضوع وجوب وفاست، خود عقد نيست، بلکه عقد مقيد به اين عنوان است، «لعدم إحراز الشرط مع الشكّ»، شرط، يعني عنوان تعقب، در صورت شک احراز نمي‌شود. «فلا يجب الوفاء به على أحد من المتعاقدين»، لذا وفاي به اين عقد بر هيچ کدام از متعاقدين واجب نيست.

«و أمّا على المشهور في معنى الكشف: من كون نفس الإجازة المتأخّرة شرطاً لكون العقد السابق بنفسه مؤثّراً تامّاً»، و اما بنا بر کاشفيت به معناي مشهور، که آنچه شرطيت دارد، که عقد سابق موثر و تام باشد، خود اجازه است و نه تعقب الاجازه، يعني بنا بر کاشفيت به معناي مشهور، اجازه سر سوزني در تحقق ملکيت دخالت ندارد، مشهور مي‌گويند: عقد که آمد، ملکيت هم دنبالش آمده، منتها اطلاع نداريم و اجازه شرط است براي اين که علم پيدا کنيم، به اين که آن عقد سابق موثر تام است.

«فالذي يجب الوفاء به هو نفس العقد من غير تقييد و قد تحقّق»، پس اگر اجازه دخالت در عقد ندارد و عقد خودش موثر در ملکيت است، نتيجه اين مي‌شود موضوع وجوب وفا خود عقد است، بدون اينکه قيدي داشته باشد و خود عقد هم قبلا محقق شده است.

«فيجب على الأصيل الالتزام به و عدم نقضه إلى أن ينقض»، اصيل بايد التزام پيدا کند به اين عقد و آن را نقض نکند، تا اين که معامله از طرف مالک رد شود. «فإنّ ردّ المالك فسخٌ للعقد من طرف الأصيل، كما أنّ إجازته إمضاء له من طرف الفضولي»، «فانّ» غلط است و تشديد نمي‌خواهد. تشديد را تبديل به سکون کنيد. يعني اگر مالک رد کرد، عقد از طرف اصيل هم فسخ مي‌شود. کما اين که اگر مالک اجازه کرد، اجازه مالک امضاء از طرف فضولي هم مي‌شود.

«و الحاصل»، خلاصه مطلب اين است که «أنّه إذا تحقّق العقد، فمقتضى العموم على القول بالكشف»، اگر عقد محقق شود مقتضاي عموم وجوب وفا، بنا بر کاشفيت، «المبنيّ على كون ما يجب الوفاء به هو العقد من دون ضميمة شي‌ءٍ شرطاً أو شطراً»، البته نه کشفي که تعقب را شرط بدانيم، بلکه کشفي که خود اجازه را شرط بدانيم، يعني آنچه وفاي به آن واجب است، خود عقد است، بدون اين که شيئي، به نحو شرطيت يا جزئيت به آن ضميمه شود، «حرمة نقضه على الأصيل مطلقاً»، اين «حرمة نقضه»، خبر «مقتضي العموم» است، يعني مقتضاي عموم، حرمت نقض اين عقد بر اصيل است، مطلقا، يعني چه اصيل علم داشته باشد به اجازه مالک، يا علم داشته باشد به عدم اجازه مالک و يا نسبت به اجازه و عدم اجازه شاک باشد. «فكلّ تصرّف يعدّ نقضاً لعقد المبادلة»، هر تصرفي که عنوان نقض براي عقد مبادله دارد.

گاهي تصرفي مي‌کند که عرفا، نقض عقد نيست، تصرفي که ناقض مبادله است مثل اين است که آن را بفروشد، يا هبه کند و يا وقف کند، اين تصرفي است که با آن عقد مبادله‌اش متناقض است.

اما يک سري تصرفات هست که نقض عقد مبادله نيست، مثل اين که آن را نگه دارد.

نقض عقد مبادله يعني، «بمعنى عدم اجتماعه مع صحّة العقد فهو غير جائز»، يعني اجتماع آن تصرف با صحت عقد ممکن نيست، لذا هر تصرفي که اين خصوصيت را داشته باشد، جايز نيست.