«فالأنسب في التفصّي أن يقال: إنّ نسبة الملك إلى الفضولي العاقد لنفسه في قوله: «تملّكت منك»، أو قول غيره له: «ملّكتك» ليس من حيث هو، بل من حيث جعل نفسه مالكاً للثمن اعتقاداً أو عدواناً.....»

مرحوم شيخ (اعلي الله مقامه الشريف) فرموده‌اند: جوابي که از اشکال چهارم داديم، در صورتي که فضولي لنفسه بيع انجام دهد، جريان دارد، اما در شراء فضولي لنفسه، که فضولي با پول غير مالي را براي خودش مي‌‌خرد، جريان ندارد.

در بحث امروز خواسته‌اند اين اشکال را هم بر طرف کنند. در شراء فضولي لنفسه، در جايي که فضولي با عبارت ملکت يا تملکت چيزي را بخرد، در مفهومش تملک فضولي نسبت به مال وجود دارد.

شيخ (ره) فرموده: در جايي که فضولي ملک را به خودش اسناد مي‌دهد و مي‌گويد: «ملکت» يا «تملکت»، آيا ملک به فضولي من حيث فضولي اسناد داده مي شود، يا من حيث اين که فضولي خودش را ادعاءً مالک قرار داده؟ در جايي که با پول ديگري مالي را خريده و گفته: «تملکت» و اين ملک را به خودش اسناد مي‌دهد، بايد ببينيم اين اسناد ملک به خودش از چه حيث و جهتي است؟ آيا من حيث هو فضوليٌ اسناد مي‌‌دهد؟

شيخ (ره) فرموده: اگر از اين جهت باشد، نمي‌تواند معاوضه حقيقيه را قصد کند و اصلا اين «تملکت» و اين معامله‌اي را که مي‌خواهد انجام دهد، لغو مي‌شود. بنابراين بايد از حيث دوم باشد، يعني مي‌گويد: اين مال را براي خودم از حيث اينکه خودم را مالک مي‌دانم، تملک کردم، منتها اين مالکيتي را که ادعا مي‌کند، يک مالکيت ادعائيه، اعتقاديه و عدواني است و مالکيت واقعيه نيست.

بعد شيخ (ره) در مرحله دوم فرموده: اين حيثيت، يک حيثيت تقييديه است و حيثيت تقييديه در مواردي است که حکم اولا و بالذات مربوط به آن حيث و آن قيد است و حکم به واسطه‌ي اين قيد، عارض بر مقيد هم مي‌شود. در مواردي که حيثيت تقييديه است، آن قيد، رکنيت و جزئيت دارد، بطوريکه اگر آن قيد نباشد، اصلا حکم وجود ندارد.

بعد شيخ (ره) فرموده‌اند: حال اين مطالب را در اين مساله پياده کنيم، در مطلب اول گفتيم: فضولي ملک را به خودش، من حيث کونه مالکا عدوانا يا ادعائا، اسناد مي‌دهد. در مطلب دوم هم گفتيم که: اين حيثيت، يک حيثيت تقييديه است و معناي حيثيت تقييديه اين است که اين حکم و اسناد اين ملک، اولا و بالذات، من حيث کونه مالکا است، پس خود فضولي، در اينجا دخالتي در مساله ندارد، چون اين حيثيت، يک حيثيت تقييديه است.

 در ما نحن فيه هم اين ملکيت، اولا و بالذات به خود قيد، که «کونه مالکا» است، اسناد داده مي‌شود، منتها فضولي خيال کرده و يا ادعا کرده که مالک است، لذا خيال کرده که ملکيت اين مال را هم، بايد به خودش نسبت دهد.

اما حال که مالک معامله را اجازه داده، همين ملک من حيث کونه مالکا را اجازه مي‌دهد. پس بعد از اجازه مالک، اين ملک حقيقيتا به او منتقل مي‌شود.

«فالأنسب في التفصّي أن يقال»، أنسب در تفصي، يعني تخلص از اشکال در شراء فضولي لنفسه، که با عبارت ملکت يا تملکت، انشاء شده، اين است که «إنّ نسبة الملك إلى الفضولي العاقد لنفسه في قوله: «تملّكت منك»، أو قول غيره له: «ملّكتك»»، در جايي که فضولي، ملک را به خودش نسبت مي‌دهد، وقتي مي‌گويد: تملکت، يعني اين مال را ملک خودم قرار دادم، يا جايي که ديگري به فضولي مي‌گويد: ملکتک، اين مال را به تو تمليک کردم، شيخ (ره) فرموده: بايد نسبت اين ملک به فضولي را بررسي کنيم، که آيا من حيث هو فضولي هست يا نه؟

فرموده: «ليس من حيث هو بل من حيث جعل نفسه مالكاً للثمن اعتقاداً أو عدواناً»، اين اسناد من حيث هو، يعني من حيث هو فضولي نيست، بلکه از اين جهت است که خودش را مالک مي‌داند، چون فرض اين است که چيزي را مي‌خرد و مالک مي‌شود، اعتقادا خيال مي کند که اين پول مال خودش است و يا عدوانا.

بعد فرموده: «و لذا لو عقد لنفسه من دون البناء على مالكيّته للثمن التزمنا بلغويّته»، اگر بخواهد من حيث هو فضولي باشد و براي خودش عقد کند، بدون اين که بنا را بر مالکيت خودش بگذارد، مثل اين است که خواب بوده و اين بعت و اشتريت را انشاء کرده و لغو مي‌شود.

«ضرورة عدم تحقّق مفهوم المبادلة بتملّك شخص المال بإزاء مال غيره»، چون مفهوم مبادله به تملک شخص، مالي را در مقابل مال غير تحقق پيدا نمي‌کند، اگر انسان بخواهد مالي را مالک شود و در مقابلش پول ديگري برود، قبلا هم گفتيم که: اينجا معاوضه حقيقيه تحقق پيدا نمي‌کند.

«فالمبادلة الحقيقية من العاقد لنفسه لا يكون إلّا إذا كان مالكاً حقيقياً أو ادّعائياً»، مبادله حقيقيه عاقد براي خودش تحقق پيدا نمي‌کند، مگر در جايي که مالک حقيقي يا مالک ادعايي باشد، «فلو لم يكن أحدهما و عقد لنفسه لم يتحقّق المعاوضة و المبادلة حقيقة»، اگر هيچيک از اين دو نباشد، يعني نه مالک حقيقي و نه مالک ادعايي و براي خودش عقد کند، مبادله و معاوضه حقيقيه تحقق پيدا نمي‌کند، چون معاوضه حقيقيه اين است که عوض از ملک هر کسي خارج مي‌شود، معوض هم بايد داخل در ملک همان شخص شود.

«فإذا قال الفضولي الغاصب المشتري لنفسه: «تملّكت منك كذا بكذا»»، وقتي فضولي غاصب که براي خودش مي‌خرد گفت: اين مال را در مقابل اين پول تملک کردم، آنچه که حقيقتا ملک به او اسناد داده مي‌شود، قيد «هو مالک للثمن» است.

تا اينجا گفتيم که اسناد ملک از اين حيث نيست که فضولي است، بلکه اسناد ملک به اين فضولي از اين حيث است که خودش را مصداق مالک للثمن قرار داده است، پس حقيقتا ملک براي عنوان «مالک للثمن» است. اما فضولي عدوانا خودش را مصداق قرار داده و ادعا کرده که من مصداق اين عنوان مالک للثمن هستم.

مثل اين که بگوييم: اين شهريه‌ای که داده مي‌شود، مختص محصلي است که طلبه باشد، حال اگر کسي ادعا کند که «انا طالب لعلوم الدينية» و شهريه را بگيرد، خودش را بيخود مصداق اين عنوان قرار داده و جواز تصرف در شهريه مقيد به اين عنوان را ندارد. در اينجا هم همينطور است.

«فالمنسوب إليه التملّك إنّما هو المتكلّم لا من حيث هو، بل من حيث عدّ نفسه مالكاً اعتقاداً أو عدواناً»، کسي که تملک به او اسناد داده مي‌شود متکلم است، اما نه از اين جهت که متکلم است،. بلکه از اين جهت که خودش را مالک اعتقادي يا عدواني مي‌داند. تا اينجا مطلب اول.

اما مطلب دوم اين است که «و حيث إنّ الثابت للشي‌ء من حيثية تقييدية ثابت لنفس تلك الحيثية»، -لفظ حيثيته غلط است، درست آن «من حيثيةٍ تقييدية» است-. اگر حکمي که براي شيئي ثابت است، به جهت يک حيثيت تقييديه باشد، آن حکم برای آن حیثیت ثابت است -حيثيت تقييديه در مقابل حيثيت تعليليه است، حيثيت تعليليه اين چنين نيست که خودش جزء براي موضوع باشد، اما در حيثيت تقييديه، قيد و آن حيث قيد، موضوع و جزء موضوع است، بطوريکه حکم اولا و بالذات براي خود آن قيد و حيثيت است- در اينجا هم اينطور مي‌گوييم که: اين ملک را متکلم، من حيث کونه مالکا اسناد داده است، پس اين ملک براي اين عنوان و براي اين قيد ثابت است.

«فالمسند إليه التملّك حقيقة هو المالك للثمن»، کسي که حقيقتا تملک به او اسناد داده مي‌شود، مالک ثمن است، «إلّا أنّ الفضولي لمّا بنى على أنّه المالك المسلَّط على الثمن أسند ملك المثمن الذي هو بدل الثمن إلى نفسه»، الا اين که فضولي بنا گذاشته که خودش مالک و مسلط بر ثمن است. لذا ملک مثمن را که بدل ثمن است به خودش اسناد داده است.

«فالإجازة الحاصلة من المالك متعلّقة بإنشاء الفضولي»، اجازه‌اي که از مالک حاصل مي‌شود، به انشاء تعلق پيدا مي‌کند. «و هو التملّك المسند إلى مالك الثمن و هو حقيقة نفس المجيز»، و اين انشاء تملکي است که مسند به ثمن است، يعني خود مجيز حقيقتا مالک ثمن است، پس اين اجازه هم که به اين انشاء تعلق پيدا مي‌کند، آن شيء را به ملک مجيز منتقل مي‌کند.

«فيلزم من ذلك انتقال المثمن إليه»، يعني از اين اجازه‌اي که مي‌دهد، -«انتقال الثمن» که در بعضي نسخ وجود دارد غلط است و «انتقال المثمن اليه» صحيح است- از اين اجازه مالک، انتقال مثمن به خود مالک لازم مي آيد.

جواب کاشف الغطاء (ره) از اشکال چهارم

«هذا»، يعني خذ ذا، «مع أنّه ربما يلتزم صحّة أن يكون الإجازة لعقد الفضولي موجبة لصيرورة العوض ملكاً للفضولي»، عرض کرديم که در اينجا مرحوم شهيدي (ره) فرموده: وجه ارتباطي بين اين مطلب و مطالب قبل پيدا نکرديم و شايد مراد شيخ (ره) اين باشد که تا اينجا بحث اين بود که اگر مالک اجازه دهد، بيع فضولي لنفسه با اين اجازه، براي مالک واقع مي‌شود. و خواستيم با اين فرض که اجازه بيع را براي مالک قرار دهد، ببينيم که آيا اشکال چهارم قابل جواب است يا نه؟

اما در اين عبارت فرموده: بعضي اشکال چهارم را روي اين فرض جواب داده‌اند، که اجازه، بيع فضولي را براي خود فضولي قرار مي‌دهد و اين عوض را ملک خود فضولي مي‌کند، ولو اين که ديگري اجازه مي‌دهد.

 بعبارة اخري، فضولي مال غير را لنفسه مي‌فروشد، يعني به عنوان اين که ثمن داخل در ملک خودش شود، اما به نفس اين معامله، ثمن داخل در ملک فضولي نمي‌شود، بلکه مالک وقتي اجازه داد، اجازه اين عوض را داخل در ملک فضولي مي‌کند.

دو دليل بر اين نظريه

دليل اول

مرحوم شيخ انصاري (ره) فرموده‌اند: پيروان اين نظريه دو دليل بر اين نظريه آورده‌اند؛ در دليل اول قياسي کرده گفته‌اند که: اجازه مانند اذن سابق است، اگر مالک قبل از آن که فضولي معامله کند اذن مي‌داد، مثلا مي‌گفت: مال مرا براي خودت بفروش، فقهاء در چنين مواردي گفته‌اند: اين معنايش اين است که اولا يک تمليک ضمني به وجود مي‌آيد و اين مال در مرحله اول داخل در ملک اين شخص مي‌رود و بعد از ملک اين شخص به ديگري منتقل مي‌شود، يا در جايي که مي‌گويد: «اعتق عبدک عني»، عبدت را از جانب من آزاد کن، در حالي که «لا عتق الا في ملک»، پس اگر بخواهد از جانب اين شخص آزاد شود، بايد در مرحله اول عبد را ملک وي کند و اين تمليک ضمني را به وجود بياورد و بعد از ملک او خارج کرده و آزاد کند.

در اينجا هم اين اجازه لاحقه را به اذن سابق قياس مي‌کنيم و همان طور که خاصيت اذن سابق، اين بود که آن شخص يک تمليک ضمني پيدا کند، اين اجازه هم همينطور است و مالک که بعدا اجازه مي‌دهد، اين اجازه مالک، تمليک ضمني عوض به فضولي هست، يعني عوض اول داخل در ملک خود فضولي مي‌شود و بعد اگر خواستند از ملک فضولي به ملک مالک منتقل شود.

دليل دوم

وجه دوم اين است که گفته‌اند: اصلا اين قاعده را قبول نداريم، که بايد عوض داخل در ملک کسي شود، که معوض از ملک او خارج مي‌شود، معاملات از امور اعتباريه است و هيچ اشکالي ندارد که مال از ملک يکي خارج شود، اما پول داخل در ملک ديگري شود.

بله غالبا همين طور است، اما براي اين قاعده دليل محکمي نداريم.

مرحوم شيخ (ره) بر هر دو دليل اشکال و مناقشه کرده‌اند.

«هذا، مع أنّه ربما يلتزم صحّة أن يكون الإجازة لعقد الفضولي موجبة لصيرورة العوض ملكاً للفضولي، ذكره شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد، و تبعه غير واحد من أجلّاء تلامذته»، اين اجازه موجب اين شود که عوض ملک براي فضولي واقع شود، که شيخ مشايخ ما کاشف الغطاء (ره) در شرحش بر قواعد آن را بيان کرده و برخي از اجلاء تلامذه ايشان هم از آن تبعيت کرده‌اند.

«و ذكر بعضهم في ذلك وجهين:»، بعضي از فقهاء در اين که بگوييم: به سبب اجازه مالک، ملک خود فضولي مي‌شود، دو وجه ذکر کرده‌اند؛

«أحدهما: أنّ قضيّة بيع مال الغير عن نفسه و الشراء بمال الغير لنفسه، جعل ذلك المال له ضمناً»، قضيه يعني مقتضي، اينکه انسان مال غير را از جانب خودش بفروشد و يا به سبب مال غير براي خودش شراء کند، مقتضايش آن است که مالک آن مال را در ضمن اجازه براي فضولي قرار دهد، يعني عبارت را بايد اين گونه معنا کرد، که «اي جعل المالک ذلک المال للغاصب في ضمن الاجازه».

«حتّى أنّه على فرض صحّة ذلك البيع أو الشراء تملّكه قبل آن انتقاله إلى غيره، ليكون انتقاله إليه عن ملكه»، بر فرض صحت اين بيع و شراء، «تملکه» يعني مالک شده است، که در ما نحن فيه تملک الغاصب است، يعني فضولي مال را قبل از انتقال به غير خودش تملک کرده، تا اين که انتقال مال به غير خودش، از ملک خود فضولي باشد، يعني اول مال و عوض به ملک فضولي منتقل مي‌شود و بعد از ملک فضولي به ملک ديگري.

بعد ما نحن فيه را قياس کرده‌اند که «نظير ما إذا قال: أعتق عبدك عنّي»، مي‌گويد: عبدي را که الان ملک توست، از جانب من آزاد کن، که در اينجا گفته‌اند: يک تمليک ضمني وجود دارد، يعني اول عبدت را ملک من کن و بعد از ملک من آزاد کن، چون «لا عتق الا في ملک»، قبل از اين که ملک من شود، نمي‌تواند به عنوان من آزاد شود، که شيخ (ره) در چند جاي مکاسب اين را توضيح داده‌اند.

«أو قال: بع مالي عنك»، اگر بگويد: مال مرا از جانب خودت بفروش، معنايش اين است که اول مال من را ملک خودت کن و بعد از جانب خودت بفروش، يا گفت: «أو اشترِ لك بمالي كذا»، تمام اين موارد، «فهو تمليك ضمنيّ حاصل ببيعه أو الشراء»، اين تمليک ضمني است که در اثر بيع يا شراء به وجود مي‌آيد، يعني در جايي که مي‌گويد: بع مالي عنک، وقتي اين شخص مي‌گويد: «بعت»، در ضمن اين «بعت»، اول اين مال را ملک خودش کرده و بعد مي‌فروشد، که اين تمليک ضمني، به بيع يا شرا حاصل مي‌شود.

«و نقول في المقام ايضا»، در ما نحن فيه هم همين طور مي‌گوييم که: «إذا أجاز المالك صحّ البيع أو الشراء، و صحّته تتضمّن انتقاله إليه حين البيع أو الشراء»، در جايي هم که مالک اجازه مي‌دهد، بيع و شراء صحيح مي‌شود، يعني متضمن انتقال اين شيء به فضولي در حين بيع او شراء مي‌شود.

«فکما»، لب دليل در اين يک قسمت است، که شيخ (ره) هم به همين يک قسمت اشکال کرده، لب دليل در قياس اجازه ي لاحقه به اذن سابق است، «فكما أنّ الإجازة المذكورة تصحّح البيع أو الشراء»، همانطوري که اجازه بيع و شراء را تصحيح مي‌کند، «كذلك تقضي بحصول الانتقال الذي يتضمّنه البيع الصحيح»، انتقال از مالک به غاصب هم که مقتضاي بيع صحيح است را حکم مي‌کند، «فتلك الإجازة اللاحقة قائمة مقام الإذن السابق»، اين اجازه لاحقه، قائم مقام اذن سابق است، همان طوري که اگر سابق بر معامله بگويد: اذن مي‌دهم که مالم را براي خودت بفروشي، اين اذن متضمن يک تمليک ضمني است، اجازه لاحقه هم همين طور است.

«قاضية بتمليكه المبيع؛ ليقع البيع في ملكه، و لا مانع منه»، اجازه هم حکم مي‌کند به اين که آن فضولي مالک مبيع مي‌شود، تا اين که بيع در ملک فضولي واقع شود، مانعي هم از اين تمليک ضمني نيست.

«الثاني: أنّه لا دليل على اشتراط كون أحد العوضين ملكاً للعاقد في انتقال بدله إليه»، دليلي نداريم بر اين قاعده که احد العوضين در انتقال بدلش ملک عاقد باشد، يعني اين قاعده را که بگوييم: عوض بايد داخل در ملک کسي شود، که معوض از ملک او خارج مي‌شود، قبول نداريم، «بل يكفي أن يكون مأذوناً في بيعه لنفسه أو الشراء به»، مال ديگري را براي خودش بفروشد يا شراء لنفسه بر مال ديگري داشته باشد. «فلو قال: «بِع هذا لنفسك» أو «اشتر لك بهذا» ملك الثمن في الصورة الأُولى بانتقال المبيع عن مالكه إلى المشتري»، اين را بفروش براي خودت، يا با اين پول، چيزي براي خودت بخر، در جايي که مال ديگري را براي خودش مي‌فروشد، ثمن را مالک مي‌شود، اما مبيع از مالک اصلي به مشتري منتقل مي‌شود، منتها ثمن از مشتري به عاقد فضولي منتقل مي‌شود.

«و كذا ملك المثمن في الصورة الثانية»، در جايي هم که مي‌گويد: با پول من مالي را براي خودت بخر، مثمن را مالک مي‌شود. صورت دوم «اشتر لک بهذا» بود، صورت اول هم «بع هذا لنفسک» بود.

آن وقت مرحوم شيخ (ره) فرموده: بين وجه اول و وجه دوم يک فرق مهمي هم به وجود مي‌آيد، که «و يتفرّع عليه أنّه لو اتّفق بعد ذلك فسخ المعاوضة رجع الملك إلى مالكه، دون العاقد»، شيخ (ره) در اينجا فرق بين وجه اول و دوم را مي‌گويد، که در وجه اول که يک تمليک ضمني بود، اگر معامله فضولي فسخ شود مال داخل در ملک فضولي مي‌شود. در جايي که اجازه قائم مقام اذن سابق است، همانطوري که در اذن سابق خوانده‌ايد، مثلا مالک گفته: مال من را براي خودت بفروش، گفتيم که: اين متضمن يک تمليک ضمني است، يعني اول اين مال ملک شخص مي‌شود و بعد از ملک شخص منتقل مي‌شود، حال اگر اين شخص مال را فروخت و در معامله براي مشتري جعل خيار هم کرد و مشتري هم معامله را فسخ کرد، بعد از فسخ معامله، روي وجه اول اين مال به ملک فضولي بر مي‌گردد، چون تمليک ضمنيش محقق شده است.

اما در وجه دوم تمليک ضمني نيست، مي‌گوييم: مال از ملک من برود و پول در ملک تو بيايد، لذا وقتي اين معامله فسخ شد، دوباره به ملک مالک اول بر مي گردد. «و يتفرع» بر اين وجه دوم، بنويسيد به خلاف وجه اول، که «انه لو اتفق بعد ذلک»، يعني بعد از اين معامله، اتفق فسخ المعاوضه، ملک به مالک بر مي‌گردد دون العاقد، اما به خلاف وجه اول که ملک به عاقد بر مي‌گردد و نه به مالک.

فرق ديگري هم گفته شده که ان شاء الله بعدا عرض مي‌کنيم.