بحث در مطلب سوم از تنبیه اول قطع بود که دلیل قائلین به عقاب متجری بود که دلیل اول اجماع بود.

قبل از بيان دليل دوم قائلين به عقاب متجرى دو مقدمه را عرض می‌کنم:

مقدمه اول: در اصول و فقه به مواردی برخورد می‌کنیم که علماء به دو دلیل بناء عقلا و حکم عقل استناد می‌کنند، حال فرق بین این دو چیست؟ بین بناء عقلاء و حکم عقل، فرق و تفاوت زیادی است که فعلا به یک فرق اشاره می‌کنیم، بناء عقلاء يعنى سيره عملى عقلاء بدون اينكه دليل و مدرك و پشتوانه‌اش براى ما مشخص باشد، فقط ميبينيم جميع عقلاء عالم به يك مطلبى عمل كردند، ولى حكم عقل يعنى نظر عقل كه پشتوانه‌اش معلوم و دليلش مشخص است به اين معنا كه عقل، مصلحت و مفسده را در نظر مي گيرد و بر طبق آن حكم مى‌كند.

دق کنید بناء عقلاء گاهى دليل آن حكم عقل است و گاهى پشتوانه‌اش مشخص نيست و فقط سیره عملی است.

حاشیه مرحوم مشکینی بر کفایه، ج ۲، ص ۳۴ در فرق بین این دو می‌توانید مراجعه کنید.

گاهی علماء تعبیر به حکم عقل می‌کنند و گاهی تعبیر به دلیل عقل می‌کنند که بین این دو در اصطلاح اصولی، مقداری تفاوت است، یعنی حکم عقل، اعم از دلیل عقل است، به این معنا که به امری حکم عقلی گفت می‌شود که عقل در آن نظر داشته باشد چه شارع آن را تایید کرده باشد و چه تایید نکرده باشد و هر جا که اصولیین دلیل عقل می‌گویند، منظورشان حکم عقلی است که با نظر شارع، ملازمه داشته باشد.

به این مطلب مرحوم شیخ انصاری در اول بحث استصحاب اشاره می‌کنند.
مقدمه دوم: علامه می‌گویند علماء ميگويند در مسائل عقلى تمسك به اجماع درست نيست، در مسائل عقلى بايد دليل حكم عقل يا بناء عقلاء باشد. يك نظريه عقلى را بوسيله اجماع علماء يك مذهب ثابت كردن درست نيست، نظريه عقلى بايد پشتوانه‌اش عقل باشد.
دليل دوم بر عقاب متجری: بناء عقلاء.

علماء مى‌گويند شما سيره عملى عقلاى عالم را نگاه كنيد چنانچه عقلاء شخص عاصى را مذمت مى‌كنند همچنين شخص متجرى را مذمت مى‌كنند، يعنى متجرى نيز عقاب مى‌شود.
دليل سوم: حكم عقل که به دو شیوه بیان می‌شود:

بیان اول: شامل عقل ضرورى (بديهى) است، كه نياز به استدلال ندارد. آقايون مى‌گويند عقل چنانچه حكم مى‌كند كه «الظلمُ قبيحٌ» همينطور هم حكم مى‌كند كه «التجري قبيح».

بيان دوم: حكم عقل نظرى است. اين بيان دوم مركب از سه مقدمه و يك نتيجه است:
مقدمه اول: این مقدمه شامل يك مثال است: مي گويند فرض كنيد زيد و عمرو دو تا ظرف مايع در مقابلشان قرار دارد، هر كدام يقين دارند كه ظرف خمر است، و هر دو اين مايع را مى‌آشامند، آقاى زيد مطابق با واقع در مى‌آيد يعنى ظرف خمر است و آقاى عمرو متجرى است و ظرف سركه از آب در مى‌آيد.

مقدمه دوم: نسبت به عقاب اين دو به حكم عقل چهار فرض بيشتر متصور نيست.

فرض اول: هيچكدام عقاب ندارد.

فرض دوم: متجرى عقاب دارد ولى عاصى عقاب ندارد.

فرض سوم: بگوييم عاصى عقاب دارد ومتجرى ندارد.

فرض چهارم: هر دو عقاب دارند.

مقدمه سوم: از اين چهار فرض، سه فرض اول باطل است و فقط فرض چهارم باقى مى‌ماند که هر دو عقاب دارند.

آن وقت نتيجه‌اش مى‌شود مدعاى آقايان كه هم عاصى وهم متجرى عقاب دارند.

بیان اینکه سه فرض اول باطل هستند: فرض اول که هیچکدام عقاب نداشته باشند بالضرورة باطل است، لازمه‌اش اين است كه در شريعت حساب و كتابى نباشد.

فرض دوم نيز باطل است، چون اگر متجرى عقاب داشته باشد پس عاصى به طريق اولى عقاب دارد.

در فرض سوم آقايون مى‌گويند: اگر قائل به اين فرض شويم به خداوند نسبت ظلم داده‌ايم چون حساب كنيم فرق بين عاصى و متجرى چه بوده در عمل اين دو با هم فرق ندارند، فقط فرق اين دو در اين است كه يكى با واقع مصادف شده و يكى نشده، خوب اين مصادف شدن با واقع كه در اختيار فرد نيست يعنى عمل اختيارى نيست، حالا شارع اگر بيايد به خاطر عمل غير اختيارى يكى را عقاب كند و ديگرى را عقاب نكند ظلم است.

پس نتیجه می‌شود فرض چهارم که هر دو عقاب دارند چون خلاف وظیفه عمل کرده‌اند.

(دلیل دوم:) ويؤيّده (اجماع را): بناء العقلاء على الاستحقاق، (دلیل سوم:) وحكم العقل بقبح التجرّي.

وقد يقرّر دلالة العقل على ذلك: بأنّا إذا فرضنا شخصين قاطعين، بأن قطع أحدهما بكون مائع معيّن خمرا، وقطع الآخر بكون مائع آخر خمرا، فشرباهما، فاتّفق مصادفة أحدهما للواقع ومخالفة الآخر: فإمّا أن يستحقّا العقاب، أو لا يستحقّه (عقاب را) أحدهما، أو يستحقّه (عقاب را) من صادف قطعه الواقع دون الآخر، أو العكس.

لا سبيل إلى الثاني والرابع، والثالث مستلزم لإناطة استحقاق العقاب بما هو خارج عن الاختيار، وهو (استحقاق عقاب به خارج از اختیار) مناف لما يقتضيه العدل، فتعيّن الأوّل.

اما جواب از دلیل اول (اجماع): این اجماع اگر:

اجماع محصل باشد: این صحیح نیست چون:

اولا: این اجماع حاصل نیست، چون وقتی مرحوم علامه و مرحوم طباطبایی و مرحوم شهید در قواعد مخالف با این مطلب مخالف هستند، اجماع تحصیل نمی‌شود.

ثانیا: این مسئله عقلی است و در مسائل عقلی، اجماع نمی‌تواند دلیل باشد.

اگر اجماع منقول باشد: جایی که اجماع محصلش حجت نباشد، اجماع منقولش به طریق اولی حجت نیست.

جواب از دلیل دوم و سوم: شما گفتید عقل حکم می‌کند و سیره عقلاء این است که این فرد را مذمت می‌کنند که ما این را قبول داریم اما بحث ما در این مسئله نیست و این امر مفروغ عنه است که متجری را بخاطر انجام رفتار خلاف عبودیت و خبث باطنی، او را مذمت می‌کنیم، بلکه بحث ما این است که خود این فعل عقاب دارد یا خیر؟ یعنی خوردن سرکه به جای خمر عقاب دارد یا خیر که عقل و عقلاء، عقاب را ثابت نمی‌کند.

ويمكن الخدشة في الكلّ:

أمّا الإجماع، فالمحصّل منه غير حاصل، والمسألة عقليّة، خصوصا مع مخالفة غير واحد، كما عرفت من النهاية وستعرف من قواعد الشهيد قدس‌سره، والمنقول منه ليس حجّة في المقام.

وأمّا بناء العقلاء، فلو سلّم فإنّما هو (بناء عقلاء) على مذمّة الشخص من حيث إنّ هذا الفعل يكشف عن وجود صفة الشقاوة فيه (متجری)، لا على نفس فعله، كمن انكشف لهم من حاله أنّه بحيث لو قدر على قتل سيّده لقتله (سید را)؛ فإنّ المذمّة على المنكشف، لا الكاشف (فعل).

ومن هنا يظهر الجواب عن قبح التجرّي؛ فإنّه لكشف ما تجرّى به عن خبث الفاعل، لا عن كون الفعل (سرکه خوردن بخیال خمر بودن) مبغوضا للمولى.

والحاصل: أنّ الكلام في كون هذا الفعل ـ الغير المنهيّ عنه (فعل) واقعا ـ مبغوضا للمولى من حيث تعلّق اعتقاد المكلّف بكونه مبغوضا، لا في أنّ هذا الفعل ـ المنهي عنه باعتقاده ظاهرا ـ ينبئ عن سوء سريرة العبد مع سيّده وكونه في مقام الطغيان والمعصية؛ فإنّ هذا غير منكر في المقام، لكن لا يجدي في كون الفعل محرّما شرعيّا؛ لأنّ استحقاق المذمّة على ما كشف عنه (شیء) الفعلُ لا يوجب استحقاقه (عقاب) على نفس الفعل، ومن المعلوم أنّ الحكم العقلي باستحقاق الذمّ إنّما يلازم استحقاق العقاب شرعا إذا تعلّق بالفعل، لا بالفاعل. 

قبل از جواب از دلیل یک مقدمه را عرض می‌کنیم که با آن جواب مشخص شود: در فلسفه و اصول از یک قانون کلی زیاد استفاده می‌شود، این قانون این است که «الامتناع بالاختیار، لا ینافی الاختیار»؛ توضیح این قانون این است که آیا درست است انسان بر عمل غیر اختیاری عقاب شود یا خیر؟ در اینجا باید تفصیل دهیم به اینکه:

اول: عمل غیر اختیاری خودش و مقدماتش همه غیر اختیاری باشد، عقاب صحیح نیست.

دوم: عمل خودش غیر اختیاری باشد اما مقدماتش اختیاری باشد، در اینجا عقاب اشکالی ندارد. مثلا فرد با اراده خودش وارد ساختمان می‌شود به قصد خودکشی و وقتی خودش را پرت کند، چه بخواهد و چه نخواهد، جاذبه زمین او را می‌کشد، در اینجا اصل عمل غیر اختیاری است اما مقدماتش اخیتاری است و عقاب بر او اشکال ندارد.

پس معنای قاعده این است که مجبور شدنی که مقدمات اختیاری باشد، عقاب اشکالی ندارد.