«هذا کلّه» یعنی تمام این مطالب که در بدل حیلوله گفتیم «مع انقطاع السلطنة عن العین»، در صورتی است که سلطنت از عین منقطع شود؛ اما «مع بقاء علی مقدار ملکيّتها السابقة»، اینجا ملکیت درست نیست. در صورتی که باقی بماند عین بر مقدار مالیت سابق یعنی قبل از غصب، قبل از اینکه مال مالک را غصب کند چه مالیتی دارد. حال غاصب مال را غصب کرده است ودر جای دور دست و یا در دریایی انداخته است و مالیت آن از بین نرفته است اینجا گفته‌ایم بدل حیلوله را باید پرداخت کند.
«اما لو خرج عن التقویم»، اما اگر از مالیت و قیمت خارج شد، «مع بقاءها الی صفة الملکیة فمقتضی قاعدة الضمان وجوب کمال القيمة»، اگر عین از مالیت خارج شد و بر ملکیت باقی ماند، قبلاً این را خواندیم نسبت بین مال و ملک عموم و خصوص من وجه است ولی بعضی گفته‌اند: مطلق است و مشهور قائل هستند که بین مال و ملک عموم و خصوص من وجه است.
یک چیزی که هم مال باشد و هم ملک باشد این کتابی که ما داریم هم ملک من است و هم مالیت دارد، چیزی که عنوان ملک را دارد اما مال نیست، مثل یک حبه گندم، یک دانه گندم ملک هست ولی مال نیست، مال آنی است که یبذل به ازاهی مال عرف در مقابل آن مالی پرداخت کند و عرف در مقابل یک دانه گندم چیزی نمی‌‌پردازد؛ اما ملک هست اگر کسی یک گندم شخصی را در خانه‌اش قرار داد به همین مقدار غصب محقق شده است.
آنجایی که مال باشد ولی ملک نباشد مثل این مباهات اولیه قبل از ریاضت قبل از آنی که برود ماهی در دریا یا سائل مباهات اولیه را ریاضت کند اینها مالیت دارند ولی ملک کسی نیست. فرض این است که این مال از مالیتش خارج شده است؛ اما ملکیتش باقی است، «فمقتضی قاعده الضمان وجوب کمال القیمة مع بقاء العين علی ملک المالک»، قیمت را باید بدهد و عین هم بر ملک مالک باقی می‌‌ماند.
«لأنّ القیمة عوض الأوصاف أو الأجزاء التی خرجت العین لفواتها عن التقویم»، قیمت عوض اوصاف و اجزائی است که عین خارج شد به سبب فوات این اجزاء و اوضاع از مالیه «لا»، یعنی این قیمت عوض خود عین نیست، عوض اوصاف و اجزاء عین است. مثال می‌‌زنند: «کما في الرطوبة الباقیة بعد الوضوء بالماء المغصوب»، با آب غصبی وضو گرفته است آمد مسح کند تا حال علم به غصبیت نداشته است و قبل از مسح علم یافت که آب غصبی بوده است و اینجا ما بگوییم قطرات آب ملک مالک است و از آن طرف قیمت این آب هم این وضو گیرنده باید به مالکش تماماً و کمالاً بپردازد.
«فإنّ بقاءها على ملك مالكها لا ينافي معنى الغرامة»، بقائش بر ملک مالک منافات با معنای غرامت ندارد، «لفوات معظم انتفاعات» اکثر انتفاعات فوت شده است، حالا که اکثر انتفاعات فوت شد غرامت را باید بدهد. از آن طرف عین رطوبت بر ملک مالک باقی است. « فيقوى عدم جواز المسح بها»، تقویت و قبیح است که فتوا بدهیم مسح به این رطوبت جایز نیست، «الاّ بإذن المالک ولو بذل القیمة»، یعنی « و لو بذل القيمة. قال في القواعد»، همه آب را داده است مع ذلک برای مسح نیاز به اذن مالک است.
«هذا کلّه»، یعنی تمام فروعاتی که گفتیم در اینجا روشن است یعنی در آنجایی که مالیت مال باقی است؛ اما مالک سلطنتش منقطع شده است. اما آنجایی که مالیت از بین رفته است مثل همین مثال محل خلاف است که بعضی از فقها قبول ندارند و از بدل حیلوله به طور کلی خارج می‌‌دانند.
آنجایی که مسئله بدل حیلوله است همه میگویند غرامت داده میشود و آن مال و عین مال هم بر ملک مالک باقی می‌‌ماند. اما در اینجایی که مال از مالیت خارج شده است اختلافی است و بعضی‌ها این را هم ملحق به بدل حیلوله می‌‌دانند و احکام بدل حیلوله که یکی از احکامش این است که عین مال از ملک مالک خارج نمیشود. بعضی‌ها مثل مقدس اردبیلی و صاحب جواهر از بحث بدل حیلوله خارج می‌‌دانند.
مرحوم شیخ دو فتوا برای موید نظر خود می‌آورد. «قال فی شرح القواعد محقق ثانی» در شرح قواعد نسخ مکاسب مختلف است و بعضی کلمه شرح را ندارد «قال تلک قواعد فی لو ما خاط ثوبه بخیوط مغصوبه»، اگر کسی لباسش را با نخ غصبی بدوزد.
محقق ثانی فرموده است: «ولو طلب المالک نزعها و إن أفضي»، تلف وجب اگر مالک گفت این نخها را در بیاور ولو اینکه «وإن أفضي إلی التلف»، یعنی تلف الخیوط اگر نخها را در بیاورد تیکه تیکه میشود «وجب» یعنی «وجب النزع ثمّ یضمن الغاصب النقص»، غاصب ضامن نقصی است که در خیوط به وجود آمده است. «ولو لم یبق لها قیمة»، حال اگر بعد از نزع دیدند قیمتی بر خیوط نیست «قرم جمیع القیمة»، تمام قیمت خیوط را باید پرداخت کند و این یک مطلب است.
اگر مالک گفت با نخ من چرا لباست را دوخته‌ای ولو اینکه با در آوردن نخها، نخها از بین می‌‌رود و نخها تیکه میشود و منجر به تلف خیوط میشود باید این کار انجام گیرد. «انتها»، این عبارت «وعطف علی ذلک»، قوله یک عبارت دیگر را محقق ثانی عطف کرده است گفته است: «ولا یوجب ذلک خروجها عن ملک المالک»، اینکی که نزع خیط منجر به تلف خیط میشود این موجب خروج این خیوط از ملک مالک نمیشود.
سبب نمیشود که این از ملک مالک خارج بشود. «کما سبق من أنّ» یک مثالی هم زده است و تشبیهی کرده است، اگر کسی آمد عبد کسی را غصب کرد، بعد یک جنایتی این غاصب بر عبد این مولا وارد کرد، مثلاً دست او را قطع کرد اینجا محقق ثانی فتوا داده است که اکثر الامرین را غاصب باید ضامن باشد. الامرین یعنی ارش یا دیه، دیه عبد نصف دیه حر است، مثلاً اگر دیه حر ۱۰۰۰ باشد دیه عبد ۵۰۰ تومان است و غاصب یک دست عبد را قطع کرده است و دیه یک دست نصف قیمت عبد است و اگر قیمت عبد ۱۰۰۰ باشد دیه یک دست آن ۵۰۰ است.
اگر رفتیم در بازار گفتند که عبدی که یک دستش قطع شده است قیمت آن ۲۰۰ است و ۸۰۰ تومان به خاطر یک دست کم می‌‌کنند. ارش آن ۸۰۰ میشود. دیه آن میشود ۵۰۰ تومان و ارش آن میشود ۸۰۰ اینجا فتوا داده‌اند که اکثر الامرین را باید داد که ارش را می‌‌دهند و گاهی دیه بیشتر میشود و در همین مثال دیه ۵۰۰ و ارش ۳۰۰ باشد باید دیه بدهد.
محقق ثانی گفته است که اگر جنایت مستوعب قیمت شد و اگر زد چشمش عبد را کور کرد و برای عبد کور یک ریال ارزش قائل نیستند و اینجا قیمت همه عبد را باید پرداخت کند و باید عبد را غارم بردارد فرموده‌اند خیر عبد هم باقی بر ملک مالک است. «و لا یوجب ذلک» این خیوط از ملک مال را «کما سبق من أنّ جنایة الغاصب توجب اکثر الامرین»، الامرین ارش و دیه است که توضیح آن را بیان کردیم. «و لو استوعبت القیمة»، یعنی اگر جنایت متسوع قیمت شد و جنایتی بر عبد وارد کرد این جنایت مساوی تمام قیمت عبد است.
«اخذها» مولی قیمت را اخذ میکند، «ولم تدفع العین»، اما اینطور نیست که در مقابل قیمت بگوید عبد برای تو جانی باشد «لم تدفع الی الغاصب انتها کلام محقق ثانی»، شاهد در اینجا این بود که از مالیت خارج شد و جنایتی وارد کرد که عبد به طور کلی از مالیت خارج شده است، فتوا داد محقق ثانی که تمام قیمت عبد را باید به مالک بدهد و عبد هم از ملک مالک خارج نمیشود، مثل همان رطوبت است.
شهید ثانی فرموده است: «أنّه إن لم يبقَ له قيمة ضمن جميع القيمة»، بعد از اینکه خیط کرد قیمتی برای خیوط نباشد جمیع قیمت را «فی هذا المسئله»، را نزنید مسئله جنایت به همان مسئله خیوط است، اگر باقی نماند برای خیط قیمتی ضمن جمیع القیمه را «ولا یخرج بذلک»، با پرداخت جمیع قیمت آن مال و آن خیر از ملک مالک «کما سبق و یجمع بین العین و القیمة»، بین عین و قیمت جمع میشود.
در مقابل این دو، مرحوم محقق اردبیلی یک فتوایی داده است که با ذوق امروزی هاست، مرحوم محقق اردبیلی با اینکه مشهور به مقدس اردبیلی است، اما این چنین نیست که در فتوایش یک فقیه احتیاط کار باشد و این چنین نیست بر خلاف اینکه در ذهن انسان است که مقدس اردبیلی روي جنبه تقدسّش فتاوایش مقابل با احتیاط است، خیر فتاوایی دارد که بر خلاف مشهور و احتیاط است.
یکی از فتاوایی که دارد همین است، در این مسئله اختیار کرده است عدم وجوب کندن نخ؛ اگر شخص نخ مردم آمده است لباسش را د وخته است و او می‌‌گوید نخها را به من بدهید و او می‌‌گوید و ایشان میفرماید واجب نیست، «نزع الخیوط و قال یمکن أن لا یجوز و یتعیّن القیمة»، قیمت آن تعین دارد «لکونه بمنزله التلف» این عرفاً تلف شده است «و حینئذٍ یمکن جواز الصلاة في هذه الثوب المخیط»، نماز در این لباس مخیط صحیح است، «اذ لا غصب فیه یجب ردّه»، غصبی که ردش واجب باشد نیست. «کما قیل بجواز المسح برطوبة الباقیة»، بعضی‌ها فتوا داده‌اند: مسح با رطوبتی که باقی است از آب مغصوبی که «حصل العلم به»، علم به غصب حاصل شده است «بعد إکمال الغسل و قبل المسح»، قبل از اینکه صورت و دست‌ها را شسته و قبل از مسح «انتهی فتوای محقق اردبیلی واستجوده بعض المعاصرین»، صاحب جواهر هم فتوای اردبیلی را استوجد یعنی پسندیده است، صاحب جواهر یک دلیل دیگری هم دارد دلیل اردبیلی این بود که اینجایی که با این نخها آمده است خیاطت کرده است به منزله التلف است.
عرف می‌‌گوید: این نخها تلف شده است و از بین رفته است، آنجایی که خود مال از بین رفته باشد چطور آنجا نوبت به ضمان می‌‌رسد و نمی‌‌گویند آن مالی که از بین رفته است از بین رفت اینجا هم همینطور است. اما صاحب جواهر فرموده است: ما اینجا دو دلیل داریم، یک دلیل استصحاب است این خیوطی که الان این شخص با این خیوط لباسش را دوخته است قبل از دوختن برای مالک بوده است، بعد از آنی که دوخت ما شک می‌کنیم این خیوط از مال مالک خارج شده است یا خیر؟
استصحاب می‌‌گوید: این خیوط باقی بر ملک مالک قبلی است. در مقابل استصحاب یک دلیل دیگری داریم می‌فرمایند: اگر ما آمدیم گفتیم که مالک سو باید قیمت جمیع این خیط را به مالک خیط بدهد، این اقتضاء میکند شرعاً که مالک سوق مالک خیط هم بشود، نمیشود که ما بگوییم مالک سوق قیمت همه خیط بدهد و خیط هم در ملک مالک خیط باقی بماند.
اقتضاء میکند که آن مضمون یعنی آن خیط از ملک مالک با پرداخت قیمت خارج شود. فرموده است این دلیل را بر دلیل استصحاب ترجیح می‌دهیم. در اینجا فرموده است، «ترجیحاً لاقتضاء ملک المالک للقیمة»، اگر گفتیم مالک خیط مالک قیمت میشود، این اقتضا میکند «خروج المضمون»، مضمون همان خیط است، خروج مضمون از ملک آن مالک، «لصيرورته مضمون عوضاً شرعاً»، این شرعاً عنوان عوض دارد زمانی که می‌آید قیمت خیط را میدهد، شرعاً هم خیط میشود عوض آن قیمت پس یک معاوضه‌ای تحقق می‌‌یابد.
اینی که ما بگوییم ملک مالک خروج مضمون را اقتضاء دارد. این را صاحب جواهر بر چه ترجیح داده است؟ بر استصحاب داده است، بر استصحاب بقاء خیر بر ملک مالک ترجیح داده است، شیخ یک اشکال به جواهر میکند میفرماید: «و فیه أنّه لا منشأ لهذا الإقتضاء»، این اقتضاء منشأی ندارد، یک نکته ظریفی در اینجا وجود دارد و آن نکته ظریف این است که شما از راه عوضیت وارد شده‌اید می‌گویید «لصیرورته المضمون عوض الشرع»، چیزی می‌‌تواند عوض واقع شود که مالیت داشته باشد و الان فرض ما این است که با خیاطت این خیوط از مالیت خارج شده است. زمانی که از مالیت خارج شده است نمی‌‌تواند عوض واقع شود. «لا منشأ لهذا الاقتضاء»، چون منشأ مالیت است، اقتضاء یعنی همین اقتضاء عوضیه است. این عوضیه در اینجا بخواهد منشأ داشته باشد منشأش مالیت است و فرض ما این است که مالیت در اینجا وجود ندارد.
