بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و أمّا على تقدير كون العبرة في القيمة بيوم المخالفة».

بیان شد اگر از روایت استفاده کنیم که باید ضامن، قیمت روز غصب را بپردازد، با دو قانون از قوانین باب القضا در تنافی است. اگر از روایت قیمت روز تلف را استفاده کنیم، این اشکالات وارد نیست. در بحث امروز تفسیری از روایت ارائه می‌‌کنیم که این دو اشکال وارد نباشد.

اگر روایت را حمل کنیم بر موردی که مالک و غاصب بر قیمت قبل از روز مخالفت اتفاق نظر دارند، ولی در روز غصب اختلاف دارند. در این صورت قول مالک مطابق با اصل است و استصحاب همین را اثبات می‌‌کند که قبلا اگر هزار تومان قیمت داشت الان نیز همین قیمت را دارد، مالک باید قسم یاد کند و قولش پذیرفته است. اما در آن قسمت از روایت که فرمودند مالک بینه اقامه کند، به این جهت است که قولش مخالف با اصل برائت است. قول غاصب که می‌‌گوید کمتر از روز غصب است موافق با برائت است و مالک باید بینه بیاورد چون مدعی بیشتر است.

البته این فرض بعید و نادر است که مالک و غاصب هر دو بر قیمت روز قبل از غصب اتفاق نظر داشته باشند و در روز بعد آن اختلاف کنند و حمل مطلق بر فرد نادر صحیح نیست. برخی در همین فرض قائل شده‌‌اند چه مشکلی دارد ما بینه را از مورد قاعده «البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر» استثناء بزنیم. بگوییم کسی که مال دیگری را غصب کرد این قاعده در موردش جاری نمی‌‌شود. مرحوم شیخ این نظریه را ابعد از مورد قبل می‌‌داند و دلیل ندارد که چنین کنیم.

شهید ثانی معتقد است روایت، أعلی القیم را بیان می‌‌کند. باید دید از روزی که قرض کرده است تا زمان تلف قیمت چقدر بالا رفته است همان را محاسبه کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می‌‌فرمایند: این نظریه نیز از روایت استفاده نمی‌‌شود.

برخی أعلی القیم را چنین ثابت کرده‌‌اند: در جمیع أزمنه غاصب بلا شک ضامن است، یکی از آن زمانها وقتی است که قیمت به بالاترین قیمت رسیده است، همان را باید بپردازد.

نقد مرحوم شيخ بر نظريه ضمان أعلي القيم

مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: این نظریه نیز دلیل ندارد. سه احتمال در این نظریه وجود دارد:

احتمال اول: کالا در همان زمانی که به قیمت بالا رسیده است، از بین رفته است. این خلاف فرض ماست، چرا که بحث ما در جایی است که نوسان قیمت داشته است و به قیمت پایین‌‌تری بعد از آن رسیده است و در آن زمان از بین نرفته است.

احتمال دوم: قیمت وقتی به بالاترین حد خود رسید همان بر ذمه ضامن مستقر می‌‌شود و همان را باید محاسبه کردو این فرض نیز صحیح نیست چراکه ضامن می‌‌تواند عین مال را رد کند و ذمه خود را مبری کند، این مطلب اجماعی است. حال که تلف شده است نیز قیمت روزش را بپردازد کسی قائل نشده است باید مازاد بر آن روزی که بالا نیز رفته است را باید بپردازد. بنابرین این احتمال نیز مردود است.

احتمال سوم: این احتمال مانند دوم است ولی معلق بر تلف که اگر تلف شد باید اعلی القیم را پرداخت کند. در صورت قبل منجزا بر گردن ضامن بود که اعلی القیم را پرداخت کند ولی این احتمال معلق بر تلف است ولو در چندین روز بعد تلف شود. بر نحو شرط متاخر است که وقتی این مال به بالاترین حد خود رسید به شرط این که بعدا تلف شود باید این قیمت محاسبه شود.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: جوابی که از احتمال دوم گفتیم در اینجا نمی‌‌آید چون این احتمال مخالف با اجماع فقها نیست؛ اما با اصالة البراءة مخالف است، ما شک می‌‌کنیم اگر غاصب آن قیمت کمتر را که پرداخت کرد، زاید بر آن بر ذمه او هست یا خیر؟ اصل بر برائت است، این احتمال با اصالة ابرائه سازگاری ندارد. اینجا ما دلیلی داریم که اصالة البراءة را از بین ببرد.

قاعده لاضرر نیز جاری نیست، قاعده لاضرر می‌‌گوید: اگر بگوییم غاصب آن قیمت مرتفعه را لازم نیست به مالک بدهد، مالک ضرر می‌‌کند و اگر این مال در دست مالک بود، آن زمانی که قیمتش بالا رفت، مالک می‌تواند از آن زمان بفروشد و قیمت بالا را استیفاء کند و اگر بگوییم این قیمت مرتفع را لازم نیست غاصب به مالک بدهد، مالک اینجا ضرر می‌‌کند و قاعده لا ضرر جاری شود. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: اینجا جای قاعده لا ضرر نیست و وجه آن را در تطبیق عرض می‌‌کنیم.

اما بنا بر فرض اینکه معتبر در قیمت یوم غصب و مخالفت باشد باید این دو مورد در روایت را حمل کنیم به طوری که مخالف با قانون قضا نشود. «فلابد من حمل الروایة علی ما رضي تقوا علی قیمة السابق و علی یوم المخالفة». حمل کنیم که غاصب و مالک اتفاق می‌‌یابند بر قیمت روز سابق بر یوم مخالفه کدام قسمت از این روایت را حمل بر این صورت کنیم؟ قسمت خوردن مالک را، اول لاحق مالک و غاصب اتفاق یابند بر قیمت لاحق یوم مخالفه آنجایی که امام فرمود مالک باید بینه اقامه کند.

«و ادّعي الغاصب نقصانه عن تلک یوم المخالفة»، و ادعی مربوط به یوم سابق و مربوط به یوم لاحق است، غاصب در هر دو فرض نقصان را ادعا می‌‌کند، نقصان آن قیمت از روز مخالفت را، یعنی در فرض اول غاصب می‌‌گوید: روز مخالفت شد، هشتصد تومان و در فرض دوم غاصب تحقق نقصان در یوم مخالفت را ادعا می‌‌کند. «وادّعي الغاصب نقصانه» این کلمه نقصان، معمولاً آنجاییکه یک پیش فرض قبلی باشد که قبلاً صد تومان باشد و الان هشتاد تومان شده است و این معنا دارد، مرحوم شهیدی فرموده است: نسبت به یوم لاحق ادعای تحقق نقصان را دارد، یعنی فی نفسه قیمت یوم مخالفت از یوم لاحق کمتر است، نسبت به یوم سابق ادعای حدوث نقصان را باید بکند نسبت به یوم لاحق ادعای تحقق نقصان نه حدوث نقصان را کند.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: «و لا يخفى بُعده» این حمل بعید است. و ابعد از این حمل «حمل النصّ على التعبّد» این روایت حکم تعبدی را روایت می‌‌کند و جعل خصوص دابه او مطلقاً حکم دابه یا مطلق دابه هر چه باشد فی باب الغصب این را مخالف با قاعده‌ای که اتفاق بر آن قاعده دارند نص و فتوا چه دابه یا غیر دابه و در مورد روایت بغل و دابه است.

بگوییم نه مطلقاً در باب غصب مخالف با قاعده است «نصاً و فتوي من البيّنة على المدّعى و اليمين على من أنكر» می‌‌گوییم کسی از فقها چنین حرفی زده است که این روایت حکم مخالف قاعده را دارد. «کما حکی عن الشیخ» مرحوم شیخ طوسی در باب اجاره و غصب، این هم بعید است که حکم مخالف قاعده امام بیان کند، آن «قاعده البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» ابای از تخصیص دارد و قابلیت تخصیص ندارد. خود مرحوم شیخ در آن صفحه ۲۶۳ مکاسب فتوا داده‌اند: اگر منکر بیّنه اقامه کرد و بینه منکر مسموع است و خود شیخ آنجا چنین فتوایی داده‌اند. تا اینجا دو نظریه در صحیحه ابی ولاد خوانده شد، یکی اینکه صحیحه را حمل کنیم بر یوم مخالفه و دوم اینکه صحیحه را حمل کنیم بر تلف و نظریه سوم اعلی القیم است.

«و اضعف من ذلک الاستشهاد بالروایة علی اعتبار أعلی القیم»، بالاترین قیمت از حین غصب تا حین تلف «کما حکی عن الشهید ثانی»، شهید ثانی در کتاب مسالک و شرح لمعه فرموده است: ما از صحیحه ابی ولاد اعلی القیم را استفاده می‌‌کنیم.

«اذ لم یعلم بذلک و اذ تعلیل» برای اضعف است، «لم یعلم بذلک صحیح وجه» مرحوم شیخ می‌‌فرماید: ما وجه صحیح نیافتیم. از کجای این روایت اعلی القیم استفاده بشود. «ولم اظفر بمن وجّه دلالتها علی هذا المطلب» نیافتم کسی را که توجیه کرده باشد، دلالت این صحیحه را بر این مطلب که اعلی القیم است.

«نعم» می‌‌خواهد بفرماید که بله دلیل دیگر بر اعلی القیم وجود دارد، «استدلّوا علی هذا القول بأنّ العین مضمونة فی جمیع تلک الأزمنة» عین در همه زمان‌ها مضمون است «التی» از این ازمنة زمان انتفاع قیمت زمانی است که قیمت بالاتر رفته است و آن قیمت مرتفعه بر ذمه ضامن آمده است. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: این دلیل سه احتمال دارد و هر سه اشکال دارد، «و فیه إنّ ضمانها فی تلک الحال»، ضمان عین فی تلک الحال یعنی در زمان ارتفاع «إن أرید به وجوب قیمة ذلک الزمان لو تلف فیه» اگر اراده شود وجوب قیمت آن زمان «لو تلف» عین در آن زمان یعنی آن زمان تلف شد قیمت مترفع را بدهد و مسلم این حرف درست است.

«اذ تدارکه لایکون الاّ بذلک»، زیرا تدارک و جبران نمی‌‌شود مگر اینکه آن قیمت مترفع را پرداخت کند. «لکنّ» خلاف فرض است، چون مفروض این است که این عین «لم تتلف» در آن زمان است. احتمال دوم «و إن أرید به استقرار قیمة ذلک الزمان علیه فعلاً» آن قیمت مرتفعه استقرار یافته است بر این ضامن این فعلاً در مقابل احتمال سوم است، یعنی غیر معلق علی التلف «و إن تنزّلت بعد ذلک» آن قیمت مرتفعه استقرار یافته است، ولو بعد از تنزل تلف بشود «و هو» این معنا «مخالف لما تسالموا علیه» با اجماع مخالف است.

«من عدم ضمان ارتفاع القیمة مع الرّد العین» اگر آنجایی که خود عین باقی است و کسی مال کسی را غصب کرده است و زمان غصب هزار تومان و بعد شد پنج برابر و بعد تنزل قیمت یافته بود و اینجا هیچ فقهی نمی‌گوید: آن قیمتی که بالاتر رفته است، آن را هم ضامن است با رد عین ارتفاع قیمت را ضامن نیست «بالاجماع»، احتمال سوم «و ان ارید استقرار علیه بمجرد الارتفاع» اگر اراده کند استقرار قیمت بر ضامن به مجرد ارتفاع قیمت اما این استقرار مراعای به تلف است یعنی شرط متأخر دارد.

الان که قیمت بالا رفت این بر ذمه ضامن می‌‌آید، به شرط اینکه مال تلف شود و مراعا به تلف را برای این می‌‌آوریم که آنچه که به عنوان پاسخ به عنوان احتمال دوم بود قابل ذکر نباشد و لذا مرحوم شیخ می‌‌فرماید: «فهو» این احتمال سوم «و إن لم يخالف الاتّفاق الا انه مخالف لأصالة البراءة» با اصالة البراءة مخالف است و ما شک می‌کنیم که آن ذمه ضامن از آن قیمت کمتر نسبت به زاید مشغول است یا نه و اصل برائت ذمه از ضمان است. «لاصاله البراءة من غیر دلیل شاغل»، یک دلیلی که بیاید این اصاله برائه را از بین ببرد ما اینجا نداریم.

بعضی کتاب‌ها علی دارد که غلط است و به جای آن بنویسید عدا استثنائیه است، ما دلیل شاغل نداریم «عدا ما حكاه في الرياض عن خاله العلّامة (قدّس الله تعالى روحهما)» غیر از آنچه حکایت کرده است آن را در ریاض از خال و دایی خودش مرحوم علامه فرموده است: «من قاعده النفی الضرر» علامه فرموده است لاضرر جاری است و بیان جریان لا ضرر این است که اگر ما بگوییم قیمت مرتفع را غاصب به مالک ندهد، مالک ضرر می‌‌بیند و قاعده لا ضرر می‌‌گوید: ما حکم ضرری در شریعت اسلام نداریم.

پس طبق قاعده لا ضرر این اصالة البراءة کنار می‌‌رود. «من قاعده نفی الضرر الحاصل» ضرری که حاصل می‌شود بر مالک «و فیه نظر»، مرحوم شیخ می‌‌فرماید: به نظر ما قاعده لا ضرر جریان ندارد، باز باید توجهی کنیم به همان صورت که عین باقی است. آنجایی که غاصب مالی را غصب می‌‌کند و مال قیمتش بالا می‌‌رود و بعد از مدتی غاصب می‌‌آید عین با صورتی که باقی مانده است به مالک رد می‌‌کند. آنجا همه فقها می‌‌گویند: قیمت مرتفعه را لازم نیست بپردازد.

قاعده لا ضرر نسبتش به صورت بقاء عین و تلف العین علی السویه است. می‌‌گوییم معلوم می‌‌شود فقها در صورت بقاء عین قاعده لا ضرر را جاری نمی‌‌کنند، آنجا هم بگویید اگر این عینی که غاصب آورده است قیمتش پایین آمده است قاعده لا ضرر می‌‌گوید: باید آن ما به تفاوت را بپردازد. در حالی که هیچ فقیهی این را نمی‌‌گوید. قاعده لا ضرر اگر در صورت بقاء عین جاری نشود در صورت تلف عین هم جاری نمی‌‌شود. چون نسبت قاعده به این دو علی السویه است.

«كما اعترف به» به این نظر اعتراف کرده است «بعض من تأخر» که مرحوم صاحب جواهر است. بعد می‌فرماید: «نعم یمکن» این نعم کاری به قاعده لاضرر ندارد، نعم باز می‌‌گردد به اصل دلیل بر ارتقاء قیمت و اعلی القیم می‌فرماید: ما این دلیل را گفتیم اشکال دارد؛ اما «یمکن توجیه الاستدلال المتقدّم»، استدلال متقدم همین بود «من کون العین مضمونه فی جمیع الازمنة» این را طوری توجیه کنیم که اشکالی که قبلاً به آن وارد کردیم وارد نشود.

«بأنّ العين إذا ارتفعت قيمتها في زمان و صار ماليتها مقوّمة بتلك القيمة»، عین اگر قیمتش در زمانی بالا رفت و مالیتش موقن و متوقن شد به آن قیمت «فكما أنّه إذا تلفت حينئذٍ يجب تداركها بتلك القيمة»، اگر حین اذن که قیمت بالا رفته است تلف بشود تدارکش به آن قیمت واجب است «فكذا إذا حيل بينها و بين المالك‏». اگر قائل شود بین این قیمت و بین این مالک و غاصب آن زمانی که مال مالک به قیمت بالا رسید چه کسی مانع شد که مالک از این مالیت مرتفعه استفاده کند؟ غاصب بین این قیمت و بین مالک حایل شده است «حتی تلف» تا زمانی که تلف شده است.

«إذ لا فرق مع عدم التمكّن منها»، فرقی ندارد که در صورت عدم تمکن از این قیمت «بین أن تتلف او تبقی»، بین اینکه همان زمان تلف شود یا باقی بماند و بعد تلف بشود. پس ببینید توجیه استدلال که این توجیه در امروز بعضی از اینهایی که مقداری فکر جدیدی دارند این توجیه برای آنها نافع است. یک مالی را بیست سال پیش غصب کرده است و دو سال پیش این مال شده است ده برابر قیمت خودش و الان که رونق بازار افتاد و قیمت کمی یافته است می‌‌خواهد مال را تحویل دهد.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: اینجا سه تا فرض را باید در نظر بگیریم. یک فرض آنجایی است که در حینی که قیمت رفته است بالا تلف شود، فرض دوم این است که ده روز بعد تلف شود، فرض سوم این است که اصلاً تلف نشود، می‌فرماید این صورت اول و دوم بنابراین توجیه باید علی السویه باشد، اگر در حینی که قیمت بالا رفته است و تلف شود همان قیمت مرتفعه را باید به مالک بدهد چنانچه بعد هم اگر تلف شد باید قیمت مرتفعه را بدهد.

چون به همان دلیلی که در حینی که قیمت بالا رفته است غاصب چون حائل شده است بین قیمت مرتفعه و مالک و به همین دلیل هم بعداً که تلف شود باید بپردازد؛ اما آنجایی که عین باقی است این حرفها نیست. چون رد العین همه گذشته را جبران می‌‌کند، اگر عین باقی بود و آورد به مالک داد و مالک ممکن است آن را نگه دارد و یک ماه دیگر از قیمت مرتفعه قبلی بالاتر رود.

رد العین جبران می‌‌کند ما مضا را ولی صورت اول و دوم باید علی السویه باشد. «إذ لا فرق مع عدم التمكّن منها»، از قیمت بین ان یتلف یعنی همان زمانی که قیمت بالا رفته است تلف شود یا باقی بماند. صورت سوم این است که «نعم لو رد تدارک تلک مالیه بنفس العین» اگر رد شود آن مالیت به نفس دادن عین جبران می‌شود، «و ارتفاع القيمة السوقيّة أمر اعتباري» ارتفاع قیمت یک امر اعتباری است و متعلق به ضمان نیست و ضمان به مال تعلق می‌‌یابد، «لعدم کونه مالاً و إنّما هو مقوّم لمالیة المال»، این ارتفاع قیمت مقوم مالیت است «و به تمایز الاموال» به این ارتفاع قیمت اموال تمایز می‌‌یابد «کثرة و قلّة».

«والحاصل» خلاصه این توجیه «أنّ للعين في كلّ زمانٍ من أزمنة تفاوت قيمته مرتبة من الماليّة»، این عین در هر زمانی یک مرتبه مالیت دارد «أُزيلت يد المالك منها»، ید مالک از این مالیت زایل شد. «و انقطعت سلطنته عنها»، سلطنت مالک منقطع شد، «فإن رُدّت العين فلا مال سواها يضمن‏» اگر خود عین را رد کند مالی غیر از عین نیست که ضامن بشود «و إن تلفت استقرّت عليا تلك المراتب‏» اگر تلف شود بالاترین این مراتب استقرار می‌‌یابد «لدخول الأدنى تحت الأعلى‏» قیمت پایین‌تر داخل در بالاتر است.

مرحوم شیخ تشبیه می‌‌کنند: «و نظير ما لو فرض للعین منافع متفاوته متضاده»، اگر عین منافع متفاوته متضاده داشته باشد بشود چند منفعت مختلف از آن بدست آید. «حیث إنّه یضمن الأعلی منها» اینجا همه فقها گفته‌‌اند که اعلی از این منافع را ضامن است. « و لأجل ذلك استدلّ العلّامة في التحرير للقول باعتبار يوم الغصب بقوله: لأنّه زمان إزالة يد المالك» و علامه چون فتوایش یوم الغصب است به این فتوا استدلال کرده است، «لقوله لانه زمان ازالة ید المالک»، زمانی است که ید مالک زایل شد و یقول در توضیح استدلال علامه «ان کل زمان من ازمنة الغصب قد أزیلت فیه ید المالک»، هر زمان از اذمه غصب ید مالک اضاله شده است «علی حسب مالیته» به حسب مالیت در آن زمان.

«ففی زمان ازیلت من مقدار درهم» در یک زمان یک درهم، و فی آخر ان درهمین و در زمان دیگر دو درهم و در زمان سوم سه درهم «و اذا فاستمرّت الإزالة»، زمانی که ازاله استمرار یافت «إلى زمان التلف وجبت غرامة أكثرها»، قرامت اکثر آن واجب است، «فتأمّل» که معلوم می‌‌شود شیخ با این فتعمل می‌‌خواهد بفرماید که این توجیه، توجیه درستی نیست، به دلیل اینکه آن زمانی که قیمت مرتفعه بر ذمه می‌‌آید، روز بعد که عین باقی است، و قیمت آن کمتر می‌‌شود قیمت مرتفعه هم تنزل می‌‌یابد.

ذمه انسان به یک قیمت در یک زمان مشغول است و به دو قیمت مشغول نیست. در زمانی که قیمت مرتفعه بود همان قیمت است و دو روز بعد که قیمت تنزل یافت و مال تلف نشده است سوال این است که کدام قیمت بر ذمه ضامن است و دو قیمت که نمی‌‌شود باشد و قیمت مرتفعه هم نمی‌‌شود باشد، چون قیمت این عین باید لحاظ قرار بگیرد. لذا با «فتأمل» می‌‌خواهند بگویند که این توجیه، توجیه درستی نیست.

بعضی از محشین گفته‌اند: «فتامل» اشاره دارد به اینکه این بیان ربطی به استدلال مرحوم علامه ندارد اینکه می‌‌خواهید اعلی القیم را بگویید به استدلال مرحوم علامه که فرمود: «لأنّه زمان إزالة يد المالك»، ربطی به استدلال مرحوم علامه ندارد. تا اینجا برای أعلی القیم دو دلیل ذکر شد و دلیل سومی است که فردا عرض می‌کنیم.