درس مکاسب - بیع

جلسه ۷۸: احکام مقبوض به عقد فاسد ۱۹

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

ادامه اقوال در مسئله

«و احتمل الاعتبار بالأعلى من يوم الغصب إلى دفع المثل و وجّهه في محكيّ التذكرة و الإيضاح: بأنّ المثل لا يسقط بالإعواز».

صحبت در فرض سوم بود که قیمت بدل برای قدر مشترک بین مثل و عین بود. مرحوم شیخ فرمودند: دو احتمال مطرح است یا ملاحظه روز تلف را باید کرد یا روز قبض را باید ملاک قرار داد. قدر مشترک به این معنا است که در این مدت باید جهاتی که در مثل و عین در مالیت مشترک بود باید ملاحظه شود، این معنایش اعلی القیم است دو حالت دارد، اعلی القیم از زمان قبض تا زمان تلف، یا اعلی القیم از زمان غصب تا زمان دفع قیمت است.

هر یک از این دو احتمال به جهت مبنایی است، احتمال اول به این جهت است که اگر مثل در عالم خارج متعذر شد، تعذر سبب سقوط مثل از ذمه نیست؛ اما در احتمال دوم صرف تعذر سبب سقوط از ذمه نیست. حال که تعذر، سبب سقوط نشده است، این مثل در ذمه شخص باقی می‌ماند، تا زمانی که این ضامن می‌خواهد به مال قیمت را بدهد، پس باید اعلی القیم از زمان قبض تا زمان دفع قیمت باید علی القیم در بین این دو زمان را پرداخت کند. پس اگر ما قیمیت را صفت بر قدر مشترک گرفتیم تعیین می‌یابد علی القیم که می‌خواهیم قدر مشترک را ادا کنیم، یعنی این مثل و این عین خارج در تمام این دورانی که بر آن گذشته است، مالیت آن را لحاظ کنیم آن زمانی که مثل یا عین قیمتش بالا رفته است، باید آن زمان ملحوظ باشد.

پس خود اینکه قیمت را صفت قدر مشترک قرار دهیم ما را در مسیر اعلی القیم قرار می‌دهد آن وقت علی القیم از چه زمانی و تا چه زمانی که دو احتمال داشت که هردو را با مبنایش بیان کردیم. سپس مرحوم شیخ می‌فرمایند: احتمالات در مسئله را که هشت احتمال بود، بر حسب مقام ثبوت بیان کردیم.

۳

بحث اثباتی

بعد از بیان احتمالات ثبوتی در مسئله وارد مقام اثبات می‌شوند. اگر طبق بیانات فقهاء پیش برویم باید قائل به روز پرداخت شویم، چراکه فقهاء معتقدند که المثلی یضمن بالمثل باید مثل همان را که از بین برده است را بپردازد. این مثل اگرچه در خارج موجود نیست باز باید پرداخت شود و اگر بنا است قیمتش را بپردازد باید قیمت روزی که پرداخت می‌کند را محاسبه نماید. این اطلاقی است که از بیانات فقها به دست می‌آید؛ اما وقتی به سراغ آیات می‌آییم متبادر از روایات چیز دیگری است. طبق آیات باید حین تعذر اقرب الاموال الی التالف را بپردازد. اقرب الاموال به این معنا است که اگر آن مال موجود نیست، باید مالی که نزدیک به آن مال تلف شده از حیث خصوصیات است را بپردازد. اگر از اقرب الاموال وجود دارد، باید پرداخت شود و اگر موجود نیست اقرب بعدی قیمت است که باید پبردازد.

ملاک در قیمیات

بعد از روشن شدن ملاک در مثلیات، در مورد قیمت نیز چنین است، یا روز معینی باید قیمت را پرداخت کند یا اعلی القیم؟ باید دید قیمی که غصب شده است چه باید کرد؟ اگر قیمی بالاصاله باشد، باید از ابتدا قیمتش را پرداخت کند و اگر تلف شد، برخی قائل هستند که باید قیمت روز تلف را بپردازد، در ما نحن فیه قیمت روز تلف مثل را باید بپردازد و یوم تلف المثل همان یوم تعذر است. این بنا بر مبنایی که در غصب قیمت یوم تلف را قائل می‌شویم.

اگر در باب قیمیات اعلی القیم از زمان غصب تا زمان طلب را قائل شدیم، اینجا می‌گوییم اعلی القیم از زمان غصب تا زمان دفع قیمت را باید داد. این تابع فتوایی است که در باب قیمی بالاصاله می‌دهیم.

این مطلب تمام می‌شود و مطلبی را از مرحوم علامه نقل می‌کنند این احتمالات ثمانیه در کلمات مرحوم علامه آمده است. مرحوم شیخ می‌فرماید: علامه عبارتی دارد و آن این است که اگر مثلی تلف شد والمثل موجوداً ثم اعوذر، مثلی تلف شد و مثل هم موجود بود و مثل متعذر شد، مرحوم علامه در این فرض، این احتمالات ثمانیه را بیان کرده است؛ یعنی کلام علامه اختصاص دارد بر حسب ظاهر بر تعذر عاری یعنی تعذری که عارض شده است.

اگر یک مثلی تلف شود و حین التلف مثل برای معوض باشد در حینی که این مثلی داشت تلف می‌شد یا یک روز قبل از آن مثل در خارج متعذر بود، کلام مرحوم علامه شامل این مورد نمی‌شود. حال آیا باید بین تعذر مثل استمراراً که تعذر تاری می‌گوییم و تعذر مثل حدوثاً یعنی تعذر ابتدایی باید بین اینها فرق گذاشت یا خیر؟

مرحوم محقق ثانی فرقی گذشته است و دلیلی آورده است. فرموده است این احتمالات ثمانیه همانی است ظاهر کلام علامه است که مثلی تلف شود و مثل هم در عالم خارج موجود بوده است و ذمه ضامن اشتغال به این تکلیف پیدا می‌کند و مثل معوض می‌شود؛ اما آنجایی که مثلی تلف می‌شود و مثل برای او در حین تلف در عالم خاج متعذر است یعنی تعذر ابتدایی دارد، محقق ثانی فرموده است ذمه ضامن مشغول به ادا مثل نمی‌شود.

جایی که مثل از اول در عالم خارج نبوده است، ما چطور می‌گوییم ذمه ضامن مشغول به مثل است، لذا محقق ثانی می‌فرماید: ما روی تعذر تاری و تعذر ابتدایی فرق می‌گذاریم. صاحب جواهر آمده است دو پاسخ به محقق ثانی داده است، یک پاسخ حلی و یک پاسخ نقضی داده است، مرحوم شیخ پاسخ حلی را پذیرفته‌اند، ولی پاسخ نقضی را با فیه تأمل رد می‌کنند.

۴

تطبیق ادامه اقوال در مسئله

«واحتمل الاعتبار» در فرض اینکه قیمت صفت برای قدر مشترک باشد، گفتیم دو احتمال است که یکی را در بحث دیروز خواندیم، احتمال دوم این است که «احتمل الاعتبار بالأعلي من یوم الغصب الی دفع القیمة» احتمال اول این بود که اعلی القیم از روز غصب، روز غصب همان روز قرض است تا روز تلف که احتمال دیروز بود و احتمال دوم اعلی القیم از روز غصب تا روز دفع قیمت است.

«من یوم الغصب الی دفع المثل» صحیح این است که دفع القیمه باشد، مگر اینکه مضافش افتاده باشد، دفع قیمه المثل اگر آن باشد اشکالی ندارد. بعضی هم مثل مرحوم شهیدی فرموده‌اند: باید دفع قیمه باشد. مبنای احتمال این است که بگوییم مثل به مجرد اینکه در خارج متعذر شد از ذمه ساقط می‌شود. مبنای احتمال دوم این است که وجهه توجیه کرده است احتمال دوم را در تذکره «و الإیضاح بأنّ المثل لا یسقط بالاعواز» مثل به مجرد اعواز ساقط نمی‌شود.

«قالا» این دو نفر فرموده‌اند: «الا تری أنّه لو صبر المالک» فرموده‌اند: اگر مالک صبر کند «الی وجدان المثل» الان مثل در خارج نیست و ضامن می‌گوید: بیا قیمت را بدهم و مالک می‌گوید: من عجله ندارم و صبر می‌کنم. «استحقّه» استحقاق می‌کند این مثل را «فالمصیر الی القیمة عند تقریمها» اینی که ما به طرف قیمت می‌رویم آنجایی است که می‌خواهد غرامت عین را بپردازد. مثل هم الان در عالم خارج موجود نیست باید قیمت را به عنوان غرامت دهد.

«والقیمة الواجبة علی الغاصب اعلی القیم» قیمتی که واجب بر غاصب است اعلی القیم است، چون غاصب این عبارت را داریم که «الغاصب یوخذ بأشد الاحوال» پول بیشتری از آن گرفته شود. «و حاصله» یعنی حاصل توجیه علامه «أنّ وجوب دفع قیمة المثل یعتبر من زمن وجوبه أو وجوب مبدله» وجوب دفع قیمت مثل «یعتبر» یعنی این یوجوب دفع قیمت از «ضمان یوجب الی وجوب مبدله اعنی العین» از زمان وجوب مثل تا زمان وجوب مبدله که این مبدله را معنا می‌کند اعنی العین، مرحوم شیخ می‌فرماید: اینی که واجب است دفع قیمت مثل بینید اینجا شیخ به جای دفع مثل قیمت را آورده است.

این خود قرینه می‌شود بر عبارتی که عرض کردیم، اینی که واجب است دفع قیمت مثل این وجوب دفع قیمت ملاحظه می‌شود، از زمانی که مثل واجب بوده است تا زمانی که مبدل مثل را دهد که قیمت است. تمام این زمان باید لحاظ شود و تمام این زمان که لحاظ می‌شود. «فیجب اعلی القیم منها» یعنی از این قیمه زمانیکه می‌گوییم از آن زمان تا این زمان تمام اینها واجب است قیمت اعلی از این زمان را باید بپردازد. «فافهم» اشاره دارد به این فرض سوم که اساس مبنای آن باطل است. ما بخواهیم قیمت را صفت قرار دهیم برای قدر مشترک بین مثل و عین این درست نیست.

بگوییم قدر مشترک در ذمه آمده است اشتباه است، این مجرد یک تصوری است، قدر مشترک یا عین در ذمه آمده است یا مثل، اگر مثل است ملاک را باید مثل قرار دهیم و اگر عین است همان زمانی که در عالم خارج تلف شد، ملاک را باید آن زمان قرار داد و این که قدر مشترک را قرار دهیم وجهی ندارد.

۵

تطبیق بحث اثباتی

«اذا عرفت هذا» تا اینجا بحث کردیم بحث بر مقام ثبوت است بر حسب مقام ثبوت هشت احتمال دادیم و حال وارد مقام اثبات می‌شوند. «فأعلم أنّ المناسب لاطلاق کلامهم لضمان المثل في المثلي» آنی که مناسب با اطلاق کلمات فقهاست که فقها گفته‌اند المثلی یضمن بالمثل، مناسب «هو»، هو به مناسب باز می‌گردد، «أنّه مع تعذّر المثل لایسقط المثل عن الذمة».

اگر مثل در خارج متعذر شد مثل ساقط نمی‌شود، «غاية الأمر یجب إسقاطه مع مطالبة المالک» اسقاط ملک واجب است با مطالبه مالک «فالعبرة بما هو اسقاط حین الفعل» آنی که معتبر است اسقاط حین الفعل در حین اسقاط، «قیمة یوم الاسقاط» را باید بپردازیم. «فالعبرة» به آن چیزی است که اسقاط می‌کند «حین الفعل» یعنی حین الاسقاط «فلا عبرة بالقیمة الاّ یوم الإساقط» عبرتی نیست به قیمه مگر به روز اسقاط «و تفريغ الذمة» این اطلاق کلمات فقهاست.

«و امّا بناءً علي ما ذکرنا» بنا بر آنچه ذکر کردیم، «من أنّ الامتبادر أدلة الضمان» متبادر از آیه شریفه و اطلاقات ضمان «التغريم بالأقرب إلی التالف فالأقرب» روی این مبنا «کان المثل مقدماً مع تیسّره» اقرب به تالف مثل است، اگر میسر باشد. «مع تیسّره المثل و مع تعذّره ابتداء» ً در صورتی که مثل ابتداءً متعذر است، «کما فی القیّمی» که قیمی از ابتدا برای آن مثل معتذر است.

«او بعد التّمکن» یا مثل از آن تمکن بود بعداً متعذر شد، «کما فیما نحن فیه کان المتعیّن هو القیمة»، اقرب به تالف زمانی که مثل متعذر باشد قیمت است، «فالقیمه قیمة للمغصوب» ما چون گفتیم از ادله زمان می‌گوییم اقرب به تالف کاری به مثل و ذمه نداریم. حال می‌گوییم اقرب به تالف مثل به خارج است، مثل اگر نبود قیمت و قیمت مثل به ذمه نیست و قیمت، قیمت آن تالف است.

«فالقیمة قیمة للمغصوب» یعنی للمثل قیمت مثلی که در ذمه است نیست. طبق کلمات فقها این مثل در ذمه است تا آن زمانی که این مثل را از ذمه اسقاط کند، طبق بیان مرحوم شیخ باید اقرب به تالف داده شود، اگر مثل آن موجود است که خوب است و اگر نبود قیمت آن را بدهد. قیمت می‌شود مغصوب خارجی از حینی که «صار قیميّاً» این قیمت از حینی که مغصوب قیمی شد، «و هو حال الاعواز» زمانی که مغصوب قیمی می‌شود که مثل آن معوز باشد.

«فحال العواز معتبر» از جهت «من حیث أنّه اوّل ازمنة صیرورة التالف قیمیّاً» از این حیث که تالف عواز از زمانی است که تالف قیمی می‌شود. «لا من حیث ملاحظة القیمة للمثل دون العین» نه از این حیث که قیمت، قیمت مثل است و قیمت آن عین خارجی نیست. گفتیم اصلاً روی مبنای شیخ نباید قیمت مثل در ذمه را ما ملاک قرار دهیم.

حال که قیمت، قیمت مغصوب خارجی شد، می‌گوییم این مثلی که بعداً مثل آن در خارج معوض شد خود این مثلی می‌شود قیمی و قیمیت صفت برای این مغصوب خارجی است. آن وقت باید ببینیم چه فتوایی در باب غصب داریم. «فعلي القول فی باب غصب» در باب غصب قیمی اگر قائل شدیم «باعتبار یوم التلف في القیّمی توجّه ما اختاره الحلّی» آنچه که حلی اختیار کرده است که حلی اختیار کرد قیمت در ما نحن ما فیه قیمت یوم تعذر المثل را باید پرداخت کند.

«ما اختاره الحلی یوم تعذر المثل» است چون یوم تعذر المثل عبارت از یوم تلف المثل است. «و لو قلنا» اگر در باب غصب «بضمان القیّمی بأعلی القیّم من حین الغصب الی حین التلف» اگر علی القیم از حین غصب الی حین تلف را قائل شدیم. «توجّه ضمان فیما نحن فیه» در ما نحن فیه ضمانش «بأعلی القیم» از «حین الغصب» تا عواز است، چون زمان عواز زمان تلف مثل است.

«إذ کما أن إرتفاع القیمة» اینجا که مرحوم شیخ می‌رسند، مطلبی را بیان می‌کنند. اگر کسی مال کسی را غصب کرد آن روزی که آن مال را غصب می‌کند هزار تومان ارزش دارد، یک ماه که در دست غاصب مانده است دو هزار تومان می‌شود. ماه سوم باز می‌گردد به هزار تومان چه بسا ماه چهارم به پانصد برسد. فقها مادامیکه عین مال موجود است اگر عین مال را بازگرداند مالک نمی‌تواند یقه او را گرفته که مال را بازگردانی، ولی مال من دست تو بود به دو هزار تومان رسید و الان پانصد تومان است. باید هزار و پانصد مابه التفاوت آن را پرداخت کنید.

احدی از علما این حرف را نمی‌زنند که این مقدار ارتفاع را دهید. همین بیان در باب مثل است، یعنی تا مادامی که ضامن می‌آید مثل را می‌دهد یک کیلو گندم مالک دست او آمده است و یک کیلو گندم تلف شد و بعد از سه ماه یک کیلو گندم تهیه می‌کند به مالک می‌دهد. دیگر اینجا ملاحظه این نمی‌شود که یک کیلو گندم قیمتش پایین‌تر یا بالاتر رفته است، اگر در صفات مانند او باشد یک کیلو گندم اصفهان مرغوب تلف شده است و این هم یک کیلو گندم اصفهان مرغوب اینجا هم ارتفاع قیمت مطرح نیست.

فرموده‌اند: ارتفاع قیمت در جایی که عین متعذر شد، مثل هم متعذر شد، اینجا مسئله ارتفاع قیمت مطرح می‌شود. «اذ کما أنّ ارتفاع القیمة مع بقاء العین مضمون» ارتفاع القیمة در فرض بقائین مضمون است، «بشرط تعذّر ادائه» به شرط اینکه ادای عین متعذر باشد. ارتفاع قیمت مضمون است در صورتی که عین باقی است، اما مضمون است، «بشرط تعذر ادائه المتدارک»، المتدارک را به صیغه اسم فاعل بخوانید و صفت برای ادا است و ادا عینی که المتدارک جبران کننده است، «لارتفاع القیم» لامش لام تأدیه است.

المتدراک «لارتفاع القیم» یعنی زمانی که عین را به مالک دادید جبران کننده آن ارتفاع قیمت است و مالک می‌تواند عین را نگه داشته و قیمت آن بالاتر رود. همانطورکه اینچنین نیست، «کذلک بشرط تعذّر المثل فی المثلي» یعنی ارتفاع قیمت مضمون به شرط تعذر مثل در مثلی «اذ مع ردّ المثل یرتفع ضمان القیمة السوقیة» مثل را رد کرد ارتفاع قیمت سوقیه مرتفع می‌شود. «و حیث کانت فيما نحن فیه مثلیة» چون در ما نحن فیه عین مثلی است.

«کان اداء مثلها» اداء مثل این عین عند تلف یعنی «عند تلف العین کردّ» عینها مثل آن است که عین موجود بوده است و آن را رد کرده است. «فی الغاء ارتفاع القیم» همه این حرفها را زدند بر این عبارت «فأستقرار ارتفاع القیم» استقرار ارتفاع قیمت، «إنّما یحصل بتلف العین و المثل» آنجا که عین متعذر باشد و مثل هم متعذر باشد، سراغ ارتفاع قیمت می‌رویم.

«فان قلنا» تفسیر بر این استقرار و ارتفاع قیم است. «فإن قلنا إنّ تعذّر المثل یسقط المثل» زمانی که مثلی تلف می‌شود و مثل بر ذمه آید، اگر قائل شدیم تعذر بر عالم خارج مسقط بر ذمه است، «ان قلنا انّ تعذر المثل یسقط المثل کما أنّ تلف العین یسقط العین» همانطوری که تلف عین مسقط العین است. «توجّه القول بضمان القیمة من زمان الغصب الی زمان الإعواز» باید علی القیم از زمان غصب تا زمان اعواز را بدهد. از آن زمان به بعد اعتباری ندارد.

«و هو اصحّ الاحتمالات علی القیم» بین این دو زمان اصح احتمالات بین مسئله است، «عند الشافعيّة علی ما قيل» بعضی گفته‌اند: شافعی این احتمال را اصح می‌داند. «إن قلنا» اگر گفتیم «تعذر المثل لا یسقط المثل انّ الذمه»، «ان قلنا ان تعذر المثل لا یسقط المثل» و گفتیم بین تعذر مثل و تعذر عین فرق است. تعذر عین مسقط است، ولی تعذر و تلف عین مسقط نیست. «کان ارتفاع القیمه فیما بعد زمان تعذر المثل ایضا مضمونا» همانطور که قبل از تعذر مثل مضمون بود بعد آن هم مضمون بود.

«فيتوجّه ضمان القیمة من حین غصب الی حین دفع القیمة» نتیجه این می‌شود علی القیم از ضمان غصب تا ضمان دفع القیمه «و هو المحکّی عن الایضاح و هو أوجه الإحتمالات علي القول بضمان ارتفاع القیمة مراعي بعدم ردّ العین او المثل» بنا به آنی که بگوییم رد قیمت و مثل ندارد، آنجا ارتفاع قیمت را ضامن است.

«ثم اعلم: أنّ العلامة ذکر فی عنوان هذا الإحتمالات» علامه در عنوان این احتمالات این چنین فرموده است، «أنّه لو تلف المثلي و المثل موجود» اگر مثلی تلف شود و بعد از تلف مثل در عالم خارج موجود است، «ثم أعوز» بعد از زمانی که مثل موجود بود معوز شود و متعذر شود، «و ظاهره» یعنی ظاهر کلام علامه، «اختصاص هذه الاحتمالات» این احتمالات ثمانیه اختصاص دارد، «بما اذا طرأ تعذر المثل بعد تیسّره فی بعض أزمنة التلف» آنجایی که عارض شود تعذر مثل بعد از تیسّر و امکان مثل در بعضی از ازمنه تلف یعنی بعد از آنی که عین تلف شد. در بعضی از این ازمنه تلف عین مثل ممکن بوده است و بعد متعذر شده است.

«لا» یعنی کلام علامه شامل «تعذر فیه المثل ابتداءً» نمی‌شود. ابتداءً یعنی حین تلف قیمیات آن چیزهایی هستند که از اول برای آن‌ها مثل تصویر نمی‌شود، در ما نحن فیه بحث در مثلیات است، مرحوم شیخ می‌فرماید مثلیات دو گونه است، حین تلف مثل آن موجود نیست. کلام علامه شامل این نمی‌شود، اما کلام علامه شامل آن می‌شود که حین تلف در بعضی از ازمنه تلف عین مثل بوده است ضامن نداد و بعد شامل مثل شد. محقق ثانی «و عن جامع المقاصد» فرموده است «أنّه یتعیّن حینئذٍ» یعنی «حین تعذر المثل ابتداءً» یعنی حین التلف قیمت یوم التلف را باید بدهد که فتوای محقق ثانی است.

«ولعلّه لعدم تنجز التکليف بالمثل علیه فی وقت من الاوقات» برای اینکه تکلیف به مثل منجز می‌شود بر این ضامن «فی وقت من الاوقات» آن زمانی که مال تلف شد، چون مثل در عالم خارج نبوده است ذمه در هیچ زمانی مشغول به مثل ذمه نمی‌شود. «و یمکن أن یخدش فیه» امکان دارد که در تعریف خدشه وارد شود و یک پاسخ حلی و یک پاسخ نقضی می‌دهند.

پاسخ حلی این است که «بأنّ التمکّن من المثل لیس بشرط لحدوثه في الذمّة ابتداءً» تمکن از مثل شرط حدوث مثل در ذمه ابتداءً نیست. «کما لا یشترط فی استقراره استدامة» همانطور که در استدامه آن در استقرار مثل در ذمه استدامتاً شرط نیست، «علی ما اعترف به» یعنی معترف محقق ثانی است که در استدامه و استمرار می‌شود مثل در ذمه باقی بماند و ذمه مشغول به مثل باشد ولو اینکه در عالم خارج مثل غیر ممکن است.

«مع طرّو التعذّر بعد التلف» حال که اینطور شد «و لذا لم یذکر احد هذا التفصيل فی باب القرض» احدی این تفصيل را در باب قرض نیاورده است. در باب قرض مشهور می‌گویند: آنچه را قرض گیرنده می‌گیرند، اگر مثلی است، مثل آن و اگر قیمی است قیمت آن می‌آیند. آن وقت نمی‌گویند اگر مثلی است، در صورت تمکن است مثل در صورت عدم تمکن خیر، بین تمکن و عدم تمکن در باب قرض تفسیر نداریم.

«وبالجملة فإشتغال الذّمة بالمثل إن قیّد بالتّمکن» این خلاصه مطلب قبل است، اشتغال ذمه به مثل اگر مقید به تمکن است، یعنی ذمه زمانی که مشغول به مثل است که متمکن باشد و در استدامه چرا اینطور نیست. «لزم الحکم بارتفاعه طرّو التعذّر» آنجایی که تعذر عارض می‌شود، آنجا بگویید که مثل از ذمه برطرف می‌شود، «و الاّ» یعنی اگر اشتغال ذمه به مثل مقید به تمکن نباشد، «لزم الحکم بحدوثه» یعنی به حدوث مثل «مع التعذّر من اوّل الامر» از ابتدا ما باید بگوییم مثل در ذمه می‌آید و لو تعذر بدوی دارد، یعنی در حین تلف مثل بر آن موجود نیست، باید بگوییم ذمه مشغول به مثل می‌شود.

وإن قلنا : إنّ المشترك بين العين والمثل صار قيميّاً ، جاء احتمال الاعتبار بالأعلى من يوم الضمان إلى يوم تعذّر المثل ؛ لاستمرار الضمان فيما قبله من الزمان ، إمّا للعين وإمّا للمثل ، فهو مناسب لضمان الأعلى من حين الغصب إلى التلف ، وهذا ذكره في القواعد ثالث الاحتمالات (١).

واحتمل الاعتبار بالأعلى من يوم الغصب إلى دفع المثل (٢) ، ووجّهه في محكيّ التذكرة والإيضاح : بأنّ المثل لا يسقط بالإعواز ، قالا : ألا ترى أنّه لو صبر المالك إلى وجدان المثل ، استحقّه؟ فالمصير إلى القيمة عند تغريمها (٣). والقيمة الواجبة على الغاصب أعلى القيم.

وحاصله : أنّ وجوب دفع قيمة المثل (٤) يعتبر (٥) من زمن وجوبه أو (٦) وجوب مبدله أعني العين فيجب أعلى القيم منها ، فافهم.

__________________

(١) القواعد ١ : ٢٠٣ ٢٠٤.

(٢) في مصحّحة «ن» : إلى دفع قيمة المثل. قال الشهيدي قدس‌سره : وجعله في القواعد رابع الاحتمالات ؛ فإنّه قال : «الرابع : أقصى القيم من وقت الغصب إلى وقت دفع القيمة» ، انتهى. ومنه يُعلم أنّ الصواب في عبارة المصنّف أن يقول : «إلى دفع القيمة» بدل «إلى دفع المثل» ، وعلى تقدير صحّة النسخة فلا بدّ من الالتزام بتقدير القيمة مضافة إلى المثل ، يعني : دفع قيمة المثل المفروض تعذّره. انظر هداية الطالب : ٢٣٤.

(٣) التذكرة ١ : ٣٨٣ ، إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٤) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي غيرها : «المثلي».

(٥) لم ترد «يعتبر» في «ف».

(٦) في «ش» بدل «أو» : إلى.

إذا عرفت هذا ، فاعلم : أنّ المناسب لإطلاق كلامهم لضمان المثل في المثلي هو أنّه مع تعذّر المثل لا يسقط المثل عن الذمّة ، غاية الأمر يجب إسقاطه مع مطالبة المالك ، فالعبرة بما هو إسقاط حين الفعل ، فلا عبرة بالقيمة إلاّ يوم الإسقاط وتفريغ الذمّة.

وأمّا بناءً على ما ذكرنا (١) من أنّ المتبادر من أدلّة الضمان التغريم بالأقرب إلى التالف فالأقرب كان المثل مقدّماً مع تيسّره ، ومع تعذّره ابتداءً كما في القيمي ، أو بعد التمكّن كما فيما نحن فيه ، كان المتعيّن هو القيمة ، فالقيمة قيمة للمغصوب من حين (٢) صار قيميّاً ، وهو حال الإعواز ، فحال الإعواز معتبر من حيث أنّه أوّل أزمنة صيرورة التالف قيميّاً ، لا من حيث ملاحظة القيمة قيمة للمثل دون العين ، فعلى القول باعتبار يوم التلف في القيمي توجّه ما اختاره الحلّي رحمه‌الله (٣).

ولو قلنا بضمان القيمي بأعلى القيم من حين الغصب إلى حين التلف كما عليه جماعة من القدماء (٤) توجّه ضمانه فيما نحن فيه بأعلى القيم من حين الغصب إلى زمان الإعواز ؛ إذ (٥) كما أنّ ارتفاع القيمة مع بقاء العين مضمون بشرط تعذّر أدائه (٦) المتدارك لارتفاع القيم ،

__________________

(١) ذكره في الصفحة ٢٢٨.

(٢) في «ف» : من حيث.

(٣) وهو ثمن المثل يوم الإعواز ، راجع السرائر ٢ : ٢٨٥.

(٤) تقدّم التخريج عنهم في الصفحة ٢٣٠ ، الهامش رقم ٤.

(٥) لم ترد «إذ» في «ف» ، ووردت في مصحّحة «ن» و «م».

(٦) في «ص» ومصحّحة «ن» : أدائها.

كذلك (١) بشرط (٢) تعذّر المثل في المثلي ؛ إذ مع ردّ المثل يرتفع ضمان القيمة السوقية ، وحيث (٣) كانت العين فيما نحن فيه مثلية (٤) كان أداء مثلها عند تلفها كردّ عينها (٥) في إلغاء ارتفاع القيم ، فاستقرار ارتفاع القيم إنّما يحصل بتلف العين والمثل.

فإن قلنا : إنّ تعذّر المثل يسقط المثل (٦) كما أنّ تلف العين يسقط العين توجّه القول بضمان القيمة من زمان الغصب إلى زمان الإعواز ، وهو أصحّ الاحتمالات في المسألة عند الشافعية على ما قيل (٧).

وإن قلنا : إنّ تعذّر المثل لا يسقط المثل وليس كتلف العين ، كان ارتفاع القيمة فيما بعد تعذّر المثل أيضاً مضموناً ، فيتوجّه ضمان القيمة من‌

__________________

(١) عبارة «بشرط تعذّر أدائه المتدارك لارتفاع القيم كذلك» لم ترد في «ف» ، وكتب عليها في «ن» : زائد ، وورد في هامشها تصحيحاً العبارة التالية : «عند التلف في القيمي ، كذلك ارتفاع القيمة مع بقاء العين أو المثل مضمون بشرط .. نسخة».

ووردت هذه العبارة في نسخة بدل «ش» أيضاً.

(٢) في «ص» : يشترط.

(٣) في «ف» : «فحيث».

(٤) كذا في «ص» ، وفي غيرها : مثليّا.

(٥) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : أداء مثله عند تلفه كردّ عينه.

(٦) في غير «ف» زيادة : «كما إنّ تلف العين يسقط المثل» ، ولكن شطب عليها في غير «ش».

(٧) قاله العلاّمة في التذكرة ٢ : ٣٨٣ ، وانظر مغني المحتاج ٢ : ٢٨٣.

حين الغصب إلى حين دفع القيمة ، وهو المحكيّ عن الإيضاح (١) ، وهو أوجه الاحتمالات على القول بضمان ارتفاع القيمة مراعى بعدم ردّ العين أو المثل.

هل يختصّ التعذّر بالطارئ أو يشمل الابتدائي أيضاً؟

ثمّ اعلم : أنّ العلاّمة ذكر في عنوان هذه الاحتمالات : أنّه لو تلف المثلي والمثل موجود ثمّ أعوز (٢) ، وظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ (٣) تعذّر المثل بعد تيسّره (٤) في بعض أزمنة التلف ، لا ما تعذّر فيه المثل ابتداءً.

وعن جامع المقاصد : أنّه يتعيّن حينئذٍ قيمته (٥) يوم التلف (٦) ، ولعلّه لعدم تنجّز التكليف بالمثل عليه في وقت من الأوقات.

ويمكن أن يخدش فيه : بأنّ التمكّن من المثل ليس بشرط لحدوثه في الذمّة ابتداءً ، كما لا يشترط في استقراره استدامة (٧) على ما اعترف به (٨) مع طروّ التعذّر بعد التلف ؛ ولذا لم يذكر أحد هذا التفصيل في باب القرض.

__________________

(١) إيضاح الفوائد ٢ : ١٧٥.

(٢) انظر القواعد ١ : ٢٠٣.

(٣) العبارة في «ف» هكذا : «بما طرأ فيه».

(٤) كذا في «ف» و «ش» ومصحّحة «ن» ، وفي سائر النسخ : بعد وجود المثل.

(٥) كذا في «ف» ، وفي غيرها : قيمة.

(٦) جامع المقاصد ٦ : ٢٥٢.

(٧) كذا في «ش» ومصحّحة «ن» و «ص» ، وفي سائر النسخ : استدامته.

(٨) انظر جامع المقاصد ٦ : ٢٥٥.

وبالجملة ، فاشتغال الذمّة بالمثل إن قيّد بالتمكّن لزم الحكم بارتفاعه بطروّ التعذّر ، وإلاّ لزم الحكم بحدوثه مع التعذّر من أوّل الأمر ، إلاّ أن يقول (١) : إنّ أدلّة وجوب المثل ظاهرة في صورة التمكّن وإن لم يكن مشروطاً به عقلاً ، فلا تعمّ صورة العجز.

نعم ، إذا طرأ العجز فلا دليل على سقوط المثل وانقلابه قيميّاً.

وقد يقال على المحقّق المذكور : إنّ اللازم ممّا ذكره (٢) أنّه لو ظفر المالك بالمثل قبل أخذ القيمة لم يكن له المطالبة ، ولا أظنّ أحداً يلتزمه ، وفيه تأمّل.

المراد من «إعواز المثل»

ثمّ إنّ المحكيّ عن التذكرة : أنّ المراد بإعواز المثل : أن لا يوجد في البلد وما (٣) حوله (٤).

وزاد في المسالك قوله : ممّا ينقل عادة منه إليه ، كما ذكروا في انقطاع المسْلَم فيه (٥).

وعن جامع المقاصد : الرجوع فيه إلى العرف (٦).

ويمكن أن يقال : إنّ مقتضى عموم وجوب أداء مال الناس (٧)

__________________

(١) في «ش» : أن يقال.

(٢) في «ف» : ممّا ذكر.

(٣) في «ف» : ولا ما.

(٤) التذكرة ٢ : ٣٨٣.

(٥) المسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢٠٨.

(٦) جامع المقاصد ٦ : ٢٤٥.

(٧) يدلّ عليه ما في الوسائل ١٧ : ٣٠٨ ، الباب الأوّل من أبواب الغصب ، ومستدرك الوسائل ١٧ : ٨٧ ، الباب الأوّل من أبواب الغصب.