«نعم، الإنصاف عدم وفاء الآية كالدليل السابق عليه بالقول المشهور» آیه مانند دلیل سابق بر آیه وفا به قول مشهور ندارد. ما یک کاری می‌خواهیم بکنیم که فتوایی که دادند درست باشد آیه و دلیل سابق که عرف است، یعنی همان اطلاقات به ضمیمه عرفی که دلالت بر قول مشهور ندارد. «لأنّ مقتضاهما وجوب المماثلة العرفیة»، مقتضای آیه و دلیل سابق مماثلت عرفیه است هم در حقیقت و هم در مالیت است.
«و هذا یقتضی اعتبار المثل» این وجوب مماسله اعتبار مثل را اقتضا دارد، «حتی في القیمیّات»، در قیمیات هم بر طبق این دلیل شخص ضامن به مثل است؛ نه ضامن به قیمت، حال «سواءً وجد المثل فیها» اعم از اینکه در قیمیّات مثل باشد «ام لا» یا نباشد.
هر دو صورت را مرحوم شیخ مثال می‌زند. می‌فرماید: «اما مع وجود مثل فیها» در صورتی که در این قیمیات مثلی باشد «کما لو اتلف ذراعاً من کرباس» اگر یک ذراع از کرباسی را اتلاف کند که «طوله عشرون ذراع» که طول این کرباس بیست ذراع است، «متساویة من جمیع الجهات» تمام این ذارع هم از هر جهت مساوی است، «فإنّ مقتضی العرف و الآیة و مقتضی» این دو دلیل مراد اطلاقات است، «الزام الضامن بتحصیل ذراع آخر من ذلک ضامن» باید یک ذراع دیگر از همین ذراعی که خصوصیاتش مثل این باشد تحصیل کند، «ولو باضعاف قیمته» ولو اینکه چند برابر قیمت آن باشد.
«و دفعه الی مالک الذراع المتلف» باید دفع کند به مالک ذراعی که تلف شده است. «مع» در حالی که «انّ القائل بقیمیة الثوب لایقول» به آنی که می‌گوید: لباس امور قیمیه است، نمی‌گوید باید ذراع را بدهد؛ بلکه باید قیمت ذراع را بپردازد. در اینجا بر طبق دلیلاً ضمان به مثل است در حالی که مشهور فتوا به ضمان قیمت می‌دهند.
«و کذا لو اتلف علیه» اگر متلف اتلاف کند علیه یعنی «علی المالک عبداً» یک عبدی را، «و له فی ذمّة المالک بسبب القرض او السلم عبد موصوف بصفات التالف»، «له» یعنی للمتلف، متلف در ذمه مالک به سبب قرض که قبلاً متلف عبدی را به مالک داده بود و الان از آن طلب دارد یا به سبب عبد سلم مطلب را عبدی را از همین مالک خریده بوده «له» للمتلف «فی ذمته» مالک عبد «موصوف بصفات التالف» بصفات عبد تلف شده چنین عبدی را تلف دارد.
برویم سراغ مشهور «فإنّهم لایحکمون بالتّهاتر القهری» مشهور حکم تهاتر نمی‌کند و نمی‌گوید یک عبد تلف داشته‌ای و یکی هم تلف کرده‌ای، این در مقابل آن باشد. خیر؛ بلکه می‌گوید: باید قیمت عبدی را که تلف کردی به مالک بدهی و مالک همان عبدی را که فروخته است به شما تحویل دهد.
«فإنّهم لا یحکمون بالتهاتر» و بر طبق آیه و عرف نتیجه باید تهاتر شود و طبق این آیه این آقایی که عبد را تلف کرده است، ضامن مثل این عبد است و مثل این عبد را تلف دارد، باید تهاتر شود و مشهور قائل نیستند. «کما یشهد به» یعنی عدم به حکم بتهاتر شهادت می‌دهد به عدم حکم تهاتر «ملاحظة کلماتهم فی بیعٍ عبد من عبدین» این بیع عبدین من عبدین در فقیه به چند صورت مطرح شده است، آنی که اینجا مراد است این است که بایع یک عبد کلی موصوف به صفات معینه را به مشتری می‌فروشد، عبد را که فروخت، دو مصداق از آن کلی در اختیار مشتری قرار می‌دهد.
می‌گوید: این و عبد را بگیر و هر کدام را که خواستی اختیار کن. اینجا بعد از اینکه مشتری دو عبد را می‌گیرد، اگر یکی از دو عبد از دست مشتری فرار کند، اینجا فتوای مختلف وجود دارد. یک فتوا این است که آن عبدی که از دست مشتری فرار کرد، نصف آن عبد را مشتری ضامن است و نصف آن را بایع ضامن است.
این عبدی که موجود است، هذا الموجود مشترک بینهما نصف برای مشتری و نصف دیگر برای بایع است. فتوای دوم این است که عبدی که فرار کرد، مشتری ضامن است تمام قیمت آن را به مالک پرداخت کند. این عبدی هم که دست خودش موجود است، می‌تواند به عنوان عبدی که از مالک خریده بردارد؛ اما هر دو فتوا در عدم حکم به تهاتر مشترک است، تهاتر معنایش این است که بگوییم عبدی که فرار کرده است آن عبد به جای همین عبدی که مشتری از بایع خریده است.
این عبد دومی که دست مشتری است، باید آن را به بایع باز پس دهد. تهاتر معنایش این است که عبدی که فرار کرد کلاً او را پای حساب مشتری قرار دهیم، نسبت به آن عبدی که خریده بود، بگوییم آن در مقابل این و بایع چیزی در ذمه‌اش نیست و عبد دوم را از مشتری بگیرد.
ما در مسئله بیع عبدین من عبدین آنجا زمانی که فتوای فقها را ملاحظه می‌کنیم، فقها هیچ کدام حکم به تهاتر نکرده‌اند؛ که این را شیخ توضیح نداده‌اند و توضیحی همینی بود که عرض کردیم. بعد می‌فرماید: «نعم ذهب جماعة منهم الشهیدان فی الدروس و المسالک» ما گفتیم که مقتضای دلیل مثل است؛ اما در بعضی موارد مشهور فتوای به قیمت داده‌اند؛ اما شهیدان و شهید اول و شهید دوم در این موردی که اگر کسی یک عینی را قرض بگیرد؛ مثلاً فرشی را قرض کند و همین فرش موجود است و لو قیمی باشد، نیامده‌اند فتوا دهند که باید قیمت آن را به مالک دهد، گفته‌اند: اگر عین مال مقترضه موجود است عین مال را بازگرداند.
فتوا داده‌اند: «بجواز رد المال مقترضة اذا کانت قیمیّة، لکن لعلّه من جهة صدق اداء القرض» شیخ می‌فرماید: نه از باب این است که ضمان قیمی به مثل باشد، اینجا اگر می‌گفتیم که این قرضی که کرده است از ابتدا ضامن به مثل است، این به درد می‌خورد و این نظریه با دلیلین سازگار بود؛ اما نیامده‌اند بگویند ضمان قیمی به مثل است، بلکه ادا قیمی به این است که همانی که داده است آن را بگیرد و از باب صدق ادا قرض است.
«لعلّه من جهة صدق اداء القرض بأداء العین لا من جهة ضمان القیمی بالمثل» نه از باب اینکه از باب قیمی به مثل باشد تا موید به دلیلین باشد. «و لذا» چون از جهت صدق اداست «إتفقوا علی عدم وجوب قبول غیرها»، قبول غیر این عین واجب نیست «و ان کان مماثلاً لها» مماسل با عین مقترضه از «من جمیع الجهات» است.
تمام این حرفها با وجود مثل بود، گفتیم بر طبق دلیلین بر قیمیات با وجود مثل باید مثل را پرداخت کند، «و اما مع عدم الوجوب مثل للقیمی التالف» در صورتی که در قیمی طالب مثلی نباشد، «فمقتضي الدلیلين» عرف آیه مقتضای آن «عدم سقوط المثل من الذمة بالتعذّر» مثل از ذمه به سبب تعذر ساقط نمی‌شود و این مطلب را دقت کنید که در باب مثلیات مثل گندم اگر کسی زد یک کیلو گندم کسی را تلف کرد، اینجا می‌گویند: آنچه که ابتدائاً بر ذمه می‌آید، مثل است.
لکن اگر خواست این مثل را ادا کند «عند الاداء» اگر متحضر شد آن روز ادا انتقال به قیمت می‌یابد و لذا باید قیمت روز ادا را هم پرداخت کند. الان ضامن می‌خواهد یک کیلو گندم را بدهد به مالک و هر چه می‌گردد در بازار یک کیلو گندم نمی‌یابد. امروز یک کیلو گندم صد تومان است و چند روز می‌گردد و گندم نمی‌یابد و گندم در این چند روز می‌شود ۱۵۰ تومان و زمانی که تعزل یافت مثل انتقال به قیمت می‌یابد، اما قیمت یوم ادا را باید پرداخت کند.
در قیمیاتی که بر طبق دلیلین باید مثل را بپردازد مسئله همین است. «فمقتضی الدلیلین عدم سقوط المثل» از «الذمة بسبب التعذر کما» همانطور که «لو تعذر المثل فی المثلی» در ما نحن فیه «لو تعذر فی المثلی» است، «فیضمن بقیمته یوم الدفع»، قیمت «یوم الدفع» که همان یوم الاداست که همان را باید بپردازد «کالمثلی» و واو حالیه است «ولا یقولون به» و فقها نمی‌گویند باید قیمت یوم الدفع را بدهد.
در قیمیات مثل گوسفند فقها می‌گویند قیمت را شاخص ضامن است، قیمت روز یوم تلف را باید بپردازد. «و ایضاً فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة» اگر مثل از آنچه تلف شده است نقصان قیمت یافت، «نقصاناً فاحشاً فمقتضی ذلک عدم وجوب إلزام مالک بالمثل» مقتضی دلیلین این است که مالک را نمی‌توانیم الزام کنیم به مثل در بعضی از نسخه‌ها به جای عدم وجوب دارد «عدم جواز»، مرحوم شهیدی در حاشیه فرموده است: عدم جواز باشد. اینجایی که مال انسان را غصب کرده است یک سال نگه داشته است و در اثر مدت زمان تنزل و نقصان یافته است.
مقتضی آیه و عرف این است که خود عین را رد نکند و مقتضای آیه و عرف این است که اقرب بالتالف را رد کند که قیمت است نه مثل و «مقتضی ذلک» مقتضی دلیلین «عدم جواز الزام مالک بالمثل» است. «لاقتضائهما» چون آیه و عرف اقتضا دارد، اعتبار مماثلت در حقیقت و مالکیت را مع در حالی که «أن المشهور کما یظهر من بعض مشهوره الزام مالک بالمثل و إن قويّ خلاف بعض» بعضی در نقصان قیمت گفته‌اند که به قیمت انتقال می‌یابد و اگر تقویت کرده است خلاف مشهور را بعضی از فقها.
«بل ربّما إحتمل» بعضی احتمال داده‌اند مثل را دفع کند، «ولو سقط من القیمة بالکلّیة» مگه به نحو تام و تمام از قیمت ساقط شود، «و ان کان الحقّ خلافه» مرحوم شیخ می‌فرماید: این حرف را قبول نداریم. آنجایی که این قیمت و جنس و مال ساقط شود این حرف را قبول نداریم و آنجا انتقال به قیمت می‌یابد. نظر مرحوم شیخ تفسیر بین این دو است.
مالی را که غصب کرده است، اگر به طور کلی از قیمت بیفتد اینجا همین مال را نمی‌تواند رد کند، باید قیمت آن را پرداخت کند. اگر نقصان یابد و لو فاحش باشد، باید همین نقصان را به صاحب آن رد کند. «فتبیّن أنّ النسبة بین مذهب المشهور» نسبت بین مذهب و فتوای مشهور و بین مقتضای عرف و «الآیة عموم من وجه، فقد یضمن بالمثل به مقتضی الدلیل» گاهی ضمان به مثل است به مقتضای آیه و عرف و «لا یضمن به» ضمان به مثل نیست، «عند المشهور کما فی المثال المتقدّمین»، منظور کرباس و مثال عبدین من عبدین است.
«وقد ینعکس الحکم» یعنی به مقتضی دلیل ضمان به قیمت است، اما مشهور گفته‌اند ضمان به مثل «کما فی المثال کما فی المثال ثالث فقد یجتمعان» گاهی این دو دلیل و فتوای مشهور ماده اجتماع دارد «في المضمونه به» در آنجایی که ضمان است، «کما فی اکثر الامثله». «ثم إنّ الاجماع علی ضمان القیمی بالقیمة» اینی که اجماع داریم که ضمان به قیمت است «علی تقدیر تحققّه» بر فرضی که چنین اجماعی باشد. «لا یجدی بالنسبة الی ما لم یجمعوا علی کونه قیمیّاً» این اجماع نسبت به آنی که اجماع بر قیمیه آن نیست به درد نمی‌خورد.
دو تا اجماع داریم: یکی اجماع بر کبری است، کبری این است که «الضمان فی القیمی بالقیمه» است و در بعضی از صغریات است، مثلاً در این پنج مورد اجماع داریم که عنوان قیمی دارد این صغری و کبری را با هم ضمیمه می‌کنیم و در این پنج مورد ضمان به قیمت است.
اما در غیر از این پنج مورد که در ضمانی که اجماع به قمیت نیست و مشکوک نیست و آن کبری کلی به درد نمی‌خورد. اجماع بر کبری یعنی ضمان قیمی بر قیمت «لا یجدی» در موارد صغریات «مشکوکة بالنسبة الی ما لم یجمعوا علی کونه قیمیاً» در موارد شک چه کنیم؟ «و فی موارد شک یجب الرّجوع إلی المثل» باید به مثل رجوع کنیم «بمقتضی الدلیل السابق و عموم آیه شریفه».
اینجا یک اشکالی را شیخ پاسخ می‌دهند: به عنوان اشکال مقدر که اگر بخواهیم به عموم آیه تمسک کنیم در موارد مشکوکه، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص می‌شود، یک عام داریم به اکرم العلما و خاص داریم به نام فساق و اگر نمی‌دانیم این شخص فاسق است یا خیر و اگر بخواهیم در این شخص تمسک به عام کنیم می‌شود مصداقیه مخصص و این را مشهور نمی‌پذیرند.
مرحوم شیخ پاسخ می‌دهد که این شبهه، شبهه مصداقیه نیست و مفهومیه است. «بناءً ان علی ما هو الحقّ المحقّق»، حق مرحوم محقق دوم عنوان تأکید را دارد، حق مسلم است که «من أنّ العام المخصّص» عامی که تخصیص خورده است «بالمجمل مفهوماً» به مخصصی که اجمال مفهومی دارد «المتردّد بین الاقلّ و الاکثر» این مفهومش مردد بین اقل و اکثر است «لا یخرج» این عام از «حجیت بالنسبة إلی موارد الشّک» نسبت به موارد شک خارج از حجیّت نمی‌شود.
توضیح دادیم که در چنین موردی عام نسبت به آن اقل از حجیت ساقط می‌شود؛ اما نسبت به اکثر از حجیت ساقط نمی‌شود. مثالش را در جاهای دیگر اینطور مطرح می‌کنند، اگر داریم «اکرم العلما لا تکرم فاسقا من العلما» در مفهوم فساق اگر شک کنیم، اگر بگوییم مرحوم فساق خصوص مرتکب کبیره است و اعم از مرتکب کبیره و صغیره است و اینجا می‌گویند: خاص نسبت به مرتکب کبیره یقینی است، زمانی که یقینی شد عام نسبت به این مورد یقینی از حجیّت خارج می‌شود و نسبت به مورد شک یعنی نسبت به اکثر عام بر حجیت خودش باقی است.
«فحاصل الکلام» مرحوم شیخ یک خلاصه گیری می‌کند، چهار قسمت می‌کند می‌فرماید: «أنّ ما أجمع علی کونه مثلیّاً» آنی که اجماع بر آن است که مثلی است «یضمن بالمثل» مثل را ضامن است «مع مرعاة الصفات التی تختلف بها الرغبات» هر رغبات با مراعات صفاتی که رقبت‌ها به آن صفات مختلف است. «و ان فرض نقصان قیمته فی ضمان الدفع» و لو اینکه مثل در ضمان دفع او مکان یا مکان دفع این مثل قیمتش از قیمت تالف کمتر شود، اینجا به مرحوم شیخ می‌گوییم آنجایی که نقصان قیمت است، شما به چه دلیل می‌گویید: باید مثل پرداخت شود؟ می‌فرماید: به این دلیل که اجماع داریم که این ما به تفاوت اعتنایی نشود.
«بناء علی تحقق الإجماع علی اهمال هذا التفاوت» تفاوت بین تالف و مثلی که می‌دهد، تالف زمانی که تلف شد، ده هزار تومان بوده است، مثل آن را که پرداخت می‌کند پنج هزار تومان است و اجماع داریم که مثل موجود است، ولی نقصان قیمت است تفاوت را نباید اعتنا کنیم. دلیل دوم روایتی است در زمان امام معصوم علیه السلام زمانی که حاکمی عوض شد حاکم سکه و دراهم زمان سابق را از رواج ساقط کرد، از امام سوال کردند کسی از کسی ده درهم سابق را طلب دارد حال که حاکم جدید آمده است و سکه جدید آورده است آیا دراهم اولی را ضامن است یا جدیده را پرداخت کند.
فرض سوال این است که درهم جدید سبب نشده است که درهم قدیم از مالیت به طور کلی ساقط شود؛ بلکه ارزش آن کم شده است، امام فرمودند: دراهم اولی را باید بپردازد. مضافاً خبر واحد «فی ان لازم علی من علیه دراهم» کسی که بر ذمه او دراهمی است «واسقطها السلطان» و سلطان دراهم را اسقاط کرده است و غیر آن را ترویج کرده است لازم «هی دراهم الأولی» همان دراهم اولی را باید مدیون به داین بپردازد.
